القائمة الرئيسية

الصفحات

الطلاق والتطليق بين الشريعة والتشريع

عرض بعنوان: الطلاق والتطليق بين الشريعة والتشريع المغربي PDF

عرض بعنوان: الطلاق والتطليق بين الشريعة والتشريع المغربي PDF

مقدمة:
شرع الإسلام الزواج و جعله عقد الحياة وأحاطه بكل الضمانات حتى يستقر وهو لا يكون كذلك إلا إذا تحقق التوافق بين الطرفين وسكن كل منهما الى الأخر ورغم تنصيص المدونة في مادتها الرابعة على أن الزواج يراد به الدوام واستمرار، إلا ان هذا الأمر لا يمكن أن يكون إلا قاعدة ترد عليها استثناءات لعل أهمها الطلاق والتطليق مما يعني أنه إذا كان الزواج يروم إلى تحقيق أهداف سامية ومقاصد بالغة الأهمية، إلا أنه قد يحدث ما يعكر صفو الأجواء بين الزوجين، ويكدر مزاج الأسرة و تنقلب من خلاله المودة والرحمة إلى خصام وشقاق، قد تصبح معه الحياة الزوجية مستحيلة استمرار لذلك شرع الله الطلاق ويجد فصم الرابطة الزوجية بالفراق سنده الشرعي في العديد من الآيات القرآنية و الأحاديث النبوية ففي الذكر الحكيم ورد قوله تعالى :
"يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لِّأَزْوَاجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا"﴿٢٨﴾ والمشرع المغربي مِحاولة منه الموازنة بين الالتزام بأحكام الشرع وبين ما يقتضيه روح العصر والتطور فقد عمل على تكريس مظهر من مظاهر المساواة بين الجنسين في انهاء العلاقة الزوجية على اعتبار انه مادامت إرادة الزوجين هي التي ابرمت عقد الزواج فانه لا يمكن وضع حد لهذا العقد الا إذا اجتمعت الارادتين معا على ذلك.

ومن هنا يمكن طرح الاشكال التالي
الى أي حد استطاع الفقه الإسلامي والمشرع المغربي احاطة بموضوع الطلاق والتطليق ؟
ومن هنا يمكن طرح التساؤلات التي يثيرها هذا النص والمتمثل بعضها في من له الحق في ممارسة الطلاق؟ كيف يوقع الزوج الطلاق؟ هل يحق لزوجة ممارسة الطلاق؟
وأين تتجلي مبدا المساواة بين الزوجين في الطلاق؟
وماهي الإشكاليات التي تواجه التطليق باعتباره من المستجدات التي جاءت بها مدونة الاسرة المغربية؟

ولدراسة هذا الموضوع والاحاطة بجوانبه والغوص في اشكالاته ارتأينا اتباع التصميم التالي:

مقدمة
المبحث الأول: إشكالات الطلاق
المطلب الأول: ألفاظ الطلاق واشكالات الطلاق الشفوي
الفقرة الأولى :ألفاض الطلاق
الفقرة الثانية :الطلاق الشفوي واشكالاته
المطلب الثاني :الوكالة والمساواة في إيقاع الطلاق
الفقرة الأولى: الوكالة في الطلاق
الفقرة الثانية :المساواة في الطلاق
المبحث الثاني :إشكاليات التطليق
المطلب الأول :إشكاليات المسطرية في التطليق
الفقرة الأولى : إشكاليات المتعلقة بدعوى التطليق
الفقرة الثانية :تذييل الاحكام الأجنبية القضائية بصيغة التنفيدية
المطلب الثاني: اشكاليات موضوعية في التطليق
الفقرة الأولى :المتعة في التطليق
الفقرة الثانية: اثار مشاكل التطليق على الحضانة
الخاتمة :


المبحث الأول: إشكاليات الطلاق

ما لا شك فيه أن الحياة الإنسانية لا يمكن ان تعرف استقرارا دائما ونجاحا عظيما ،إلا تحت أحضان بنية أسرية تنعم بنعمة التساكن والتعايش والمودة الصادقة، غير أن هذه البنية كثيرا مما تتعرض لتصدع خطير بسبب المشاحنة والمقاطعة التي تقع بين الزوجين والناتجة عن تباين طبائعها وتضارب منهجيتها في الحياة فترتفع وثيرة النزاع وتصبح الرابطة الزوجية متصدعة بسبب استحكام النفور بين الرجل والمرأة فيصعب إصلاحه ولا يمكن الحل في هذه الحالة إلا عن طريق اللجوء إلى الطلاق.

فمن له الحق إذن في ممارسة الطلاق؟
الأصل في الطلاق أنه يقع بعبارة الرجل بالإجماع؛ النصوص القرآن والسنة ،فقد خص الله تعالي بالمخاطبة به في أكثر من آية ، يقول الله تعالى "لا جناح عليكم إن طلقتم النساء"2 أما في السنة فروي عن النبي صلي الله عليه وسلم" انما الطلاق لمن آخذ بالساق"[1]

لكن أليس هذا فيه غبن للمرأة؟
من الأكيد أن جعل الطلاق بيد الرجل ليس فيه أي غبن للمرأة ،وإنما هو حفاظ عليها وتقديس للرابطة الزوجية نفسها ،كما انه داخل في حق القوامة الثابتة للرجل بنص القرآن يقول تعالى في محكم كتابه العزيز 4 " الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم “ولأنه المسؤول عن جميع ما يترتب على الزواج والطلاق من نفقات؛ بحيت إذا طلق وجب أن يعطي مطلقته متعة الطلاق ،والإنفاق عليها خلال مدة العدة وأجرة الحضانة واسكان الحضونين إن وجدوا، ناهيك عن التبعات المادية الأخرى التي قد يتحملها فيما إذا سعى للزواج بامرأة أخري من جديد[2]

فلو جعل الطلاق بيد المرأة لاضطربت الحياة الزوجية ولما ستقر لها قرار لسرعة تأثرها واندفاعها وراء العاطفة، فالمرأة العاقلة لا تطيق أن يكون الطلاق في يدها ،فقد أورد الأصبهاني أن الحسن بن الحسن بن علي "ضجرت عليه زوجة له يوما ،فقال لها: أمرك في يدك ، فقالت: لا والله لقد كان في يدك عشرين سنة فحفظته وما ضيعته ، فأضيعه في ساعة واحدة صار في يدي ،قد رددت عليك حقك [3] وعند كتابة هاته الأسطر وكتأكيد على مصداقيتها فإنه وفي رأي لو كان الطلاق بيدي لأوقعته عند كل خصام أو سوء تفاهم ولا رجعته كلما انقشع ذلك عني ، وهذا كله إنما يدل على نقصان عقل المرأة على مستوي عاطفتها[4] المطلب الأول: ألفاظ الطلاق وإشكالات الطلاق الشفوي
من المعلوم أن أول سؤال يتبادر إلى الأذهان في هذا الموضوع يتمحور بالأساس في كيف يوقع الرجل الطلاق، ومن خلال التمعن في هذا السؤال سيتضح لنا اننا سنتحدث عن اللفاظ التي يتم ايقاع الطلاق بها (الفقرة الأولي)، على ان ننتقل إلى الحديث عن الطلاق الشفوي وبعض إشكالاته (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: ألفاظ الطلاق

أجمع الفقهاء على أن الطلاق يقع إذا كان بنية وبلفظ صريح؛ أي باللفظ الذي يدل صراحة على حل ميثاق الزوجية، إلا أنهم اختلفوا ؛هل يقع الطلاق بالنية مع اللفظ

الذي ليس بصريح أو بالنية دون اللفظ أو باللفظ دون النية [5][6] وقد قسم الفقهاء الألفاظ التي تستعمل في الطلاق إلى أربعة أنواع:

اللفظ الصريح:
وهو الذي يستعمل فيه الزوج المطلق لفظ الطلاق ، مثاله أن يقول لها أنت طالق أو مطلقة أو طلقتك[7] وذهب جمهور الفقهاء في المذاهب الأربعة[8] إلا القول بالحكم ، وإن ادعي انه لم يرد الطلاق لم يقبل منه ذلك ؛ إلا إذا اقترنت بقرينة تد ل على صدق دعواه ، وفي هذا الصدد ألحقت الشافعية باللفظ الصريح اللفظ التسريح والفراق لورودهما في القرآن الكريم ومنه قوله تعالى [9] "وسرحوهن سراحا جميلا" ، أما المالكية فاعتبرت لفظ التسريح والفراق من الكناية الظاهرية والتي سيأتي شرحها إنشاء الله. أما الظاهرين فقالو لا يقع الطلاق إلا بالثلاث (الطلاق والتسريح و والفراق)، لأنها واردة في القرآن فوجب في رأيهم أن يقتصر عليها[10] وما يمكن أن نفهمه مما سبق بأن الألفاظ التي لا يفهم منها نية الزواج في انهاء العلاقة الزوجية لا يقع بها الطلاق، وبذلك تكون المدونة الجديدة سايرت المذهب الجعفري الذي لا يعتد بالطلاق إلا إذا كان بالألفاظ الصريحة[11]
غير أن بعض الفقهاء ساروا على خلاف ذلك وأجازوا الطلاق بألفاظ لا تدل عليه صراحة كالألفاظ الكناية، وهي تنقسم إلي:

الكناية الظاهرة : وهي الألفاظ التي جرت بها العادة أن يطلق بها شرعا أو لغة أو عرفا ،كلفظ التسريح والفراق كما لو قال سرحت زوجتي ؛فالسراح يستعمل في الدلالة على الطلاق لقوله تعالى "وسرحوهن سراحا جميلا " [12] وكذلك إن قال لها أمرك بيدك ووهبتك لأهلك وقد خلوت مني وأنت مبرأة وقد أبرأتك[13]وحكم هذا النوع هو حكم الصريح [14]

الكناية الخفية /المحتملة: وهي ماذل على الطلاق مع احتمال غيره مثل قول الزوج الحقي بأهلك أو ابعدي عني، وحكمها يتبع النية فإن لم تكن له نية آصلا أو نوى عدم الطلاق فإنه لا يلزمه بها شيء، وإن نوى الطلاق لزمه، تم إذا نوى واحدة لزمه واحدة وإن نوى أكثر لزمه أكثر.
ومن هنا نلاحظ أنه لا يقع الطلاق بالكناية إلا بالنية أو دلالة الحال على إرادة الطلاق ، كأن يكون الطلاق في حالة الغضب وهذا ما ذهب إليها الحنفية والحنابلة.

أما المالكية والشافعية يعتبران أن الكناية لا يقع بها إلا بالنية ولا عبرة لدلالة الحال فلا يلزمه الطلاق إلا إذا نواه. هذا واشترطت الشافعية في نية الكناية اقترانها بكل اللفظ، فلو قارنت أوله وغابت عنه قبل أخره لم يقع الطلاق.

هذا وقد أشار المشرع بأن الطلاق قد يقع بالكناية ، وهذه الطريقة في التعبير عن الإرادة تقوم مقام اللفظ في ايقاع الطلاق، ويقع بها الطلاق إذا كانت واضحة وصريحة دالة على الطلاق ومستبينة[15] ومرسومة[16]، يقع بها الطلاق، أما ما يكتب على الهواء أو الماء فلا يبقي له أثر فلا يقع به الطلاق .

الكتابة
ذهب جمهور الفقهاء[17] إلي أن الطلاق يقع بالكتابة المستبينة المرسومة ، وإن كان صاحبها قادرا على الكلام سواء أكان الزوج حاضرا أم غائبا مع خلاف فيما بينهم في اشتراط النية عند كتابة الرسالة أو عدم اشتراطها ،وفيما إذا كانت الكناية باللفظ صريحة أم كانت بألفاظ الكناية ، بينما ذهب الشيعة إلى القول بعدم وقوع الطلاق بالكتابة مادام الزوج حاضرا قادرا على الكلام، بمعني أنها لا تصح إلا للعاجز عن النطق أما الشخص الغائب فمنهم من يعتد بكتابته للحاجة إلي ذلك يشترط حضور شاهدين عند كتابة[18] وبرجوع الرسالة ،وأن ينوي الطلاق وإلا لا يقع شيء وبرجوع إلي مدونة الأسرة نجدها تنص في مادتها 73

الإشارة
ويقع الطلاق أيضا بالإشارة المعهودة بالنسبة للأخرس، وتقوم كذلك مقام اللفظ في ايقاع الطلاق، فيقع الطلاق من الأخرس العاجز عن النطق بالكتابة بالإشارة المفهومة الدالة على الطلاق ،فالإشارة حلت محل اللفظ والكتابة. ومن غير هاته الأحوال لا يقبل الطلاق بالإشارة، فإذا كان الزوج المطلق قادرا على النطق لا يقع طلاقه بالإشارة لأنها لا تكون بديلا عن اللفظ إلا عند العجز عنها[19] أما إذا كان الأخرس يحسن الكتابة فالقول الراجح أن طلاقه يكون بالكتابة لا بالإشارة ، لإن الكتابة أدل على المقصود من الإشارة [20]

لكن قد يحدث أن يحلف الزوج باليمين أو الحرام على أن يطلق زوجته أو يعلق طلاقه على حصول أمر معين أو عدم حصوله فهل يقع الطلاق في هذه الحالات؟ كجواب على هذا التساؤل يمكن القول أن مدونة الأسرة نصت في مادتها 19 [21]على أن الحلف باليمين أو الحرام لا يقع به الطلاق ، وهو نفس المقتضي الذي نص عليه المشرع في المادة 50 من مدونة الأحوال الشخصية، لذا يتعين على المطلق في ضوء مدونة الجديدة أن يعدل عن الحلف باليمين وينطق بما يفيد صراحة معني الطلاق
لكن والملاحظ في هذا الصدد أن ما ذهبت إليه مدونة الأسرة يعد مخالفا لما ذهب إليه الجمهور بأن الطلاق يقع بتحقق الأمر الذي علق عليه نفاد اليمين

واستنتاجا من كل ما سبق يمكن القول أن صيغة الطلاق اعتبرها الفقهاء ركن من أركان الطلاق المنصوص عليها في المادة [22]78 مدونة الأسرة وهي من المسائل الفقهية التي أتارت نقاشا واسعا مند عصر الصحابة إلي العصر الحاضر فقد اختلفت فيها العلماء في بين المذاهب الأربعة، كما اختلف فيها علماء كل مذهب على حدة ،وهذا كله يدل على أن صيغة الطلاق موضوع خطير جدا يتعلق بمصير العلاقة الزوجية، ويمس بناء الأسرة من أساسها، ولذلك كان جدير "بالاهتمام العلماء وميدانا خصبا لدراستهم وأبحاثهم واختلاف وجهات أنظارهم، ولعل سبب اختلافهم هذا يرجع إلي مبدأين أساسين في الشريعة وهو مبدأ الاحتياط و مبدأ رفع الحرج.

مبدأ الاحتياط: أخد به من رأي من الفقهاء أن الزواج في الإسلام عقد مقدس وميثاق غليظ محاط بكثير من الشروط والقيود. فحكم بإنهاء العلاقة الزوجية بمجرد أن يتبين أن عقد الزواج أصيب بخلل أو أن شبهة من شبهات أصبحت تحوم حوله، وعمدتهم في ذلك
1- أن الإسلام يريد ان تكون العلاقة بين الزوجين علاقة شريفة لا يشوبها في سائر أطوارها ما يدنس طهارتها
2- لقوله تعالى" فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه ومن وقع في الشبهات وقع في الشبهات وقع في الحرام"....[23]
3- لأن الإسلام جعل الجد والهزل في النكاح والطلاق سواء احتياطا لما روي أبو داود والترمذي وابن ماجة عن أبي هريرة أن رسول عليه الصلاة والسلام قال
" تلاث جدهن جد، وهزلهن جد، النكاح والطلاق والرجعة" [24]

مبدأ التحقق ورفع الحرج عن الناس: أخد به رأي من الفقهاء، أن الأسرة هي البنية الأولى في المجتمع، وأن العلاقة الزوجية يجب أن تستمر وأن تدوم أطول مدة ممكنة ، فحكم بوجوب التشدد في أمر صيغة الطلاق، بحيت لا يحكم بحل الرابطة الزوجية إلا إذا عبر الزوج عن ذلك بتعبير صريح أو قريب من الصريخ وأن يكون ذلك موافق لقصده ونيته وإرادته[25] ومن المعروف أن المالكية أكثر المذاهب تشبتا بالمبدأ الأول.

- مبدأ الاحتياط -لأنهم يحتاطون في الفروج أكثر من غيرها، ولكن طابع المدونة العام يميل إلى الأخذ بالمبدأ الثاني -مبدأ التخفيف ورفع الحرج عن الناس-. ومن هنا اشترطت في الطلاق مراقبة القاضي وإذنه وفق لشروط واجراءات محددة كما في المواد 78و88

الفقرة الثانية: الطلاق الشفوي واشكاليته.

من الملاحظ وأنه ورغم تنصيص المشرع الواضح والصريح على أن الطلاق يقع حصرا بيد القضاء في وثيقة مكتوبة في حكم قضائي متي تعلق بتطليق أو إشهاد عدلي حال تعلقه بالطلاق ،فإننا مازلنا نشهد علي وجود الطلاق الشفوي ونفاد أتاره ، مما يتبين لنا وجود تعارض بين ما هو شرعي وما هو قانوني ، مما يجعل الزوجة معلقة إذا هي مطلقة شرعا بمقتضي كلمة وغير مطلقة قانونا ،فتصبح أمام إشكالية الحلال والحرام ،معصية الله أو معصية الزوج ،حق الله أو حق العباد ، فإذا كانت مسائل الفقه سيما فقه الأسرة لا تأخذ مجملة بل تأخذ بمعني وتدقيق الفهم

فالمشرع المغربي عرف الطلاق في المادة 78 من مدونة الأسرة بكونه حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة كل حسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا للأحكام هذه المدونة فكما نلاحظ أنه لم يتم إدراج تعريف فقهي في المادة على امكانية وقوع الطلاق شفاهيا إذا الطلاق بحسبه هو "صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبا تكررها مرتين"[26] فهذا يدل على عدم اعتداد المشرع بالطلاق الشفوي وكذلك ما جاءت به المادة 79 "يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالإشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك بدائرة نفود المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية أو موطن الزوجة او محل إقامتها أو التي أبرم فيها عقد الزواج حسب الترتيب[27] فالمشرع الأسري أوجب هذا الأمر وعممه على كل من يريد الطلاق سواء طلق شفويا أو لم يطلق
فإذا كان الطلاق في التعريف الاصطلاحي هو حل الرابطة الزوجية، فإن الحل يجب أن يكون بنفس الطريقة التي يتم بها العقد وهي الكتابة يقينا

أن ترتيب الأثر الشرعي على الطلاق الشفوي معناه الاستعاضة عن الطلاق الواقع أمام سادة القضاة وبعيدا عن مراقبة مشروعيته، وهو ما قد يؤدي إلى الجمع بين أكثر من زوجة بغير اللجوء إلى مسطرة التعدد طالما أن الطلاق يتم بكلمة والرجعة بكلمة أخرى، وكذا إهدار حق الزوجات وحق الأبناء في الحصول على سائر المستحقات عقب الطلاق وإثره، ذلك أن ترتيب الأثر على الطلاق الشفوي معناه إمكانية وجود تضارب في الأثار مع الطلاق الكتابي أبرزها؛ أماد العدة الطلاق هل تحسب من تاريخ إيقاع الطلاق الشفوي أم من تاريخ حدوته بين القضاء؟ ووقت الرجعة وبدء سريان نفقة الطلاق الرجعي ونحوها من الأثار المعتبرة

وفي الأخير ما يسعنا إلى القول في هذا الصدد أن الواجب يقتضي تقيد هذه المكنة ،اي الطلاق الشفوي، محافظة على الأسرة باعتبارها نواة المجتمع، وذلك بتحصينها من كل ما يوهنها لتتفرغ لأداء رسالتها في البناء، والنماء فيقع دفع الضرر الأكبر بضرر الأصغر ودفع المفسدة عظمي بأخرى صغري

لكن السؤال الذي يطرح نفسه من خلال ما نقشناه، هل يحق لزوجة ممارسة الطلاق؟ إذا كان الأصل في الطلاق شرعا أن يمارسه الرجل فإن الله عز وجل لم يحرم المرأة من ذلك بصفة كلية، بل فتح أمامها باب ممارسة الطلاق عن طريق أربع وسائل [28]
*تفويض أمر الطلاق لها من زوجها للقاعدة العامة، أن كل حق تبت لشخص ما يجوز له أن يستعمله بنفسه أو ينيب عنه غيره
*أن تشترط لنفسها عند العقد أن تكون عصمتها بيدها، وهو شرط اختلف فيه الفقهاء فقال الحنفية هو شرط صحيح وقال المالكية هو شرط باطل يفسخ به النكاح قبل الدخول، ويصحح بعده بمهر المثل [29] إلا أنهم قالوا: إن كان أمر الطلاق بيدها متعلق بسبب فإن كان السبب من فعل الزوج فهو صحيح ولازم ،مثل أن يشترط لها متي ضربها أو سافر عنها فأمرها بيدها. وإن كان من فعل غير الزوج لم ينفد ولم يلزم الزوج والنكاح صحيح[30] ،وفي رأي أنه لا ينبغي أن تقدم الزوجة على هذا الشرط حفاظا على تمسك الأسرة لما قلناه سابقا على تسرع المرأة في حكمها وتأجج عاطفتها *الخلع والافتداء : والمراد بذلك الطلاق بعوض تدفعه الزوجة للحصول على التطليق وهو ما نصت علي المادة 115 من مدونة الأسرة[31].والأصل في ذلك هو قوله تعالى " فإن خفتم ألا تقيما حدود الله فلا جناح عليهم فيما افتدت به"[32]
* اللجوء إلى القضاء من أجل التطليق لإخلال الزوج بالشروط الزوجية التي تم الاتفاق عليها، عدم الإنفاق أو لرفع الضرر عند الشقاق أو لغيبة الزوج أو فقده مدة لا تتحمل معه الفراق أو لعيب في الخلق أو سوء الأخلاق أو الهجر الزوج الفراش... وهو ندما نصت عليه المواد من 98 إلى 112 من مدونة الأسرة
وهذا ما سوف يتم الحديث عنه بالتفصيل فيما سوف يأتي المطلب الثاني: الوكالة والمساواة في إيقاع الطلاق

القاعدة العامة السائدة في المجال القانوني أن كل حق تبث لشخص ما، إلا وله أن يستعمله بنفسه وأن ينب عنه الغير في ذلك الاستعمال إن كان من الحقوق التي تقبل الإنابة في ممارستها، لهذا سنتطرق إلى الوكالة في الطلاق( كفقرة أولى)، كما أن من أبرز الأهداف التي كانت وراء إعادة النظر مدونة الأحوال الشخصية ،محاولة الوصول إلى مساواة فعلية وقانونية بين الزوج والزوجة مما يقتضي منا الحديث عن المساواة في الطلاق( فقرة ثانية).

الفقرة الأولى: الوكالة في الطلاق

أشار المشرع في الفصل 44 من مدونة الأخوال الشخصية الملغاة إلى الوكالة في الطلاق، وقد سبق له أن أشار إلى الوكالة في الزواج في الفصل 10 من نفس المدونة، ودون أن يبين أحكامها[33][34]. أما مدونة الأسرة لسنة 2004 فلم يرد نص قانوني ينظم الوكالة في الطلاق كما فعلت عند تنظيمها للوكالة في الزواج بمقتضى المادة 3617.
وفي الفقه الإسلامي عموما يحق للزوج أن يوكل الغير في تطليق زوجته نيابة عنه وعليه، فإذا ما تلفظ الوكيل بالطلاق في مواجهة الزوجة بعد اطلاعها على سند وكالته، أحدث ذلك الطلاق أثره القانوني مباشرة كما لو كان الزوج هو الذي أوقعه[35]. ولذلك للزوج الحق في أن يوكل شخصا على أن يقوم بطلاق زوجته أمام الشهيدين العدلين فيطلقها الوكيل بمقتضى هذه الوكالة ما دام الزواج لا يعفيه منه فإذا أعفاه انتهت مهمة وكالته[36].

والحقيقة أن الفقه قد اختلف حول الموضوع بين مؤيد ومعارض كما أن القضاء يشدد أحيانا بمنع الوكالة في الطلاق خاصتا فيما يتعلق بمسطرة الصلح بين الزوجين ،التي هدف المشرع من ورائها الحضور الشخصي لكاليهما من أجل تأثير عليهما للحيلولة دون إنهاء الرابطة الزوجية وأحيانا أخرى يتساهل القضاء في هذه الوكالة خاصتا عندما تكون هناك مبررات معقولة وموضعية تستدعي الإنابة.

وبخصوص أنصار الاتجار الرافض للوكالة في الطلاق يرون أن هذه الوكالة تتنافى مع استقرار الحياة الزوجية من حيث أنها تجعل مشيئتها بيد شخص غريب[37]، كما أن المدونة ألزمت المحكمة قبل الحصول على الإذن بالإشهاد على الطلاق بضرورة القيام بمحاولة الصلح مع الاستعانة بالمؤسسة المرصدة له وهذا يتطلب الحضور الشخصي لزوجين معا حتى يتسنى الحوار المباشر، ومما لاشك فيه أن الوسيط لا يكون أبدا مأثرا في جلسة الصلح لأنه ناقل لإرادة الطرف الأخر ليس إلا[38] كما أن إيقاع الطلاق بواسطة الوكالة يترتب عليه تحطيم العائلة وتفريق بين الزوجين وبالتالي تشتيت الأبناء[39].

ومما لا شك فيه أن الحضور الشخصي في العملية الصلحية له أهمية قصوى من أجل استرشاد القاضي بتفسيرات التي قد يبديها الزوجين التي تكون لها أهمية خاصة[40]، وفي هذا الصدد نجد مجموعة من الأحكام التي ترفض قبول الوكالة في الطلاق من بينها نجد حكم ورد في حيثياته "... حيث أنه قد وكلت الزوجة ولدها ... مما تقرر نعه رفض الوكالة وقد ثم إشعارها عن طريق النيابة العامة بأنها إذا لم تحضر بث في الطلب في غيبتها"[41][42].

وأما بخصوص أنصار الاتجاه المؤيد للوكالة في الطلاقـ فإن الوكالة جائزة شرعا وقانونا، وأن سبب مشروعيتها هي حاجة الناس إليها لقضاء مصالحهم وتسهيل التصرفات الثانوية حينما يتعذر القيام بهذه التصرفات بأنفسهم لأسباب وجيهة وهذا ينطبق على التوكيل في الطلاق أيضا[43].
فالضرورات العملية أبانت عن وجود حالات يتعذر على الزوجين أو أحدهما الحضور شخصيا لجلسة الصلح، وعدم قبول الوكالة يلحق ضررا بأحدهما أو بمهامها ،خاصة أن المذاهب الفقهية تجيز الوكالة في الطلاق خاصة مذهب الإمام مالك الذي أحالت عليه مدونة الأسرة في المادة 400[44] .

وبالنسبة للعمل القضائي المؤيد لأعمال الوكالة في الطلاق نجد بعض أقسام قضاء الأسرة بالناظور ما يلي:" ... حيث قررت المحكمة الإذن للزوج ...بواسطة وكيله بتوثيق عقد الطلاق على زوجته"[45]ن ونفس التوجه يسلكه قسم قضاء الأسرة بطنجة، حيث يعمل على قبول الوكالة الخاصة في الطلاق الاتفاقي والطلاق قبل البناء وكذا مراعاة الوكالة عندما يكون الزوجان بالخارج47.

يتبين مما سبق بأن منع الوكالة في الطلاق بصفة نهائية بسبب ضررا لأحد أطراف العلاقة الزوجية الراغبة في الإنهاء خاصة عندما تكون هناك مبررات معقولة ومستساغة وموضوعية تستدعي الإنابة[46]، كعدم إمكانية حضور الزوج أسباب عديدة، مثل وجوده في السجن أو بلد أجنبي لا يمكن مغادرته[47]، كما أن السماح بالوكالة مطلق عند إنهاء الرابطة الزوجية تتنافى مع فلسفة المدونة الهادفة إلى تقليص قدر المستطاع من حالات انحلال ميثاق الزوجية، كما أن الوكالة في الطلاق تجعل من الصلح الذي أصبح ضروريا في القضايا الانتهاء أمرا شكليا ليس إلا عندما نسمح لأحد الزوجين او لكليهما بالغياب في الجلسات الصلحية[48] لذلك لا يمكن اعتماد الوكالة في الطلاق إلا في حالة الضرورة القصوى[49].

الفقرة الثانية: المساواة في الطلاق

إن التطور البارز الذي عرفه المغرب في مجال حقوق الإنسان يكمن أساسا في الحرص على تحديد وترشيد الوسائل العملية، لجعل الحقوق الإنسانية المعترف بها دوليان أمرا واقعيا مجسدا بكيفية ملموسة في الأنظمة الداخلية[50].
ولعل ما نص عليه المشرع المغربي من خلال مقتضيات قانون الأسرة يعكس لنا بوضوح الموازنة بين الالتزام بأحكام الشرع مع الاستحضار ما تقتضيه روح العصر والتطورـ التي تجسدت في إيجاد وسيلة تجمع بين منظومة القيم ومنظومة الحقوق من اجل تكريس التوازن خاصتا عند الانحلال الرابطة الزوجية.
وفي هذا الإطار تنص المادة 114 من مدونة الأسرة على الطلاق الاتفاقي حيث:" يمكن لزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشرط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال."
من خلال هذه المادة نلاحظ أن المدونة قد وسعت من حق المرأة في طلب إنهاء العلاقة الزوجية بالاتفاق مع الزوج تحت مراقبة القضاء ،وهو ما يعتبر مظاهر من مظاهر المساواة بين الزوجين في ممارسة حق الطلاق بمنحهما لإدارة الزوجين معا.

وبهذا حاول المشرع المغري تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين، الذي أقره ميثاق الأمم المتحدة، وتم التأكيد عليه في الإعلان العالمي للحقوق الإنسان حيث نصت المادة 16 على ما يلي: “للرجل والمرأة متى أدرك سن البلوغ، حق التزوج وتأسيس أسرة، دون قيد بسبب العرق أو الجنسية أو الدين وهما معا يتساويان في الحقوق لدى التزوج وخلال قيام الزوج ولدى انحلاله"[51]. والعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسة الذي عبر بشكل صريح مساواة بين الزوجين وواجباتهما لدى التزوج وخلال قيام الزواج ولدى انحلاله. وفي حالة الانحلال يتوجب اتخاذ تدابير لكفالة الحماية الضرورية لأولاد في حالة وجودهم"[52].

غير أن المصادفة المغرب على الاتفاقية الدولية بشأن القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة[53]، يعتبر نقله نوعيه في إطار الاعتراف بالحقوق المرأة خاصتا ما تضمنته بنود المادة 16 التي من بين ما تنص عليه، ما يلي:" أن تتخذ دول الأطراف في جميع التدابير المناسبة للقضاء على التمييز ضد المرأة في كافة الأمور المتعلقة بالزواج والعلاقات العائلية وبوجه خاص، تضمن على أساس مساواة بين الرجل والمرأة:

ج- نفس الحقوق والمسؤوليات أثناء الزواج وعند فسخه[54] وإذا كان المشرع المغربي قد سعى إلى تكريس مبدأ المساواة بين الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية فيما بينهما بالاتفاق على الطلاق، مع إيلاء بطبيعة الحال مصالح الأطفال الاعتبار الأول، إلا أنه نجد هذه المساواة تبقى نسبة مقارنه مع ما ذهبت إليه بعض التشريعات العربية.

 حيث أنه:" يحل الطلاق بتراضي الزوجين 
• بناء على رغبة الزوج إنشاء الطلاق أو مطالبة الزوجة به..."
إذ حسب هذا الفصل حدد المشرع التونسي التي يمكن على أساسها الطلاق حيث جعل الحف في الطلاق يمارسه كلا الزوجين سواء عن طريق الاتفاق أو من طر ف أحد الزوجين مقررا بذلك مساواة تامة بينهما في اللجوء إلى هذه المسطرة ،ومن تعسف في طلبه يعوض الطرف الآخر، كما اتجه إلى إقامة مساواة تامة في الحقوق بين الأم والأب بعد التعديلات التي أدخلت على المجلة التونسية سنة 1999.

بخلاف ما تضمنه مدونة الأسرة التي وإن جعلت الطلاق يتم تحت مراقبة القضاء واستدعاء الزوجة لاستماع إليها، فإن الطلاق ظل بيد الزوج لا يتطلب سوى الإذن به من طرف القاضي ولا يحق للزوجة اللجوء إليه إلا في حالة الطلاق الاتفاقي أو إذا ملكها الزوج منه، كما أن تقاسم الوالدين المسؤولية المشتركة نجاه أطفالهما من حيث الرعاية والحماية والإعالة عند الطلاق غير معترف به في القانون المغربي إذ ما زالت هناك بعض المقتضيات القانونية التي تولى الاعتبار الأول للأب كالولاية القانونية على أموال الأبناء وسقوط حضانة الأم في حالة زواجها بأجنبي، وهو ما بعد انتهاك مضاعفا لحق الأمم في الحضانة وحقها المدني في الزواج[55] ، وهذا قد يثير تدخل النظام العام الدولي، القائم على مبدأ المساواة التامة بين الجنسين في جميع الحقوق والواجبات بما فيها السلطة الأبوية.

ولذلك وفي اعتقادنا، كان على المشرع المغربي، اقتراح المساواة التامة بين الزوجين في ممارسة الحقوق والمسؤوليات المشتركة من خلال المؤسسات القانونية المتصلة بالنيابة الشرعية والقوامة والحضانة، وترك الإدارة الحرة للزوجين الحق في تنظيمها تحت مراقبة القضاء على الأقل عندما يتعلق الأمر بالطلاق الاتفاقي للمغاربة المقيمين في المهجر .

المبحث الثاني: إشكالية التطليق

إن وقوع الفرقة بالتطليق لا يعني انقطاع العلاقة بين الزوجين بل إن ذلك يعد استهلالا لمرحلة أخرى، وهكذا نعقد هذا المبحث لإبراز أهم الإشكالات التي يطرحها موضوع التطليق سواء من خلال الجانب المسطري والإجرائي (المطلب الأول) وكذلك بعض الآثار التي تشمل المفارقين وعائلتيهما والأبناء في (المطلب الثاني)

المطلب الأول: الإشكاليات المسطرية في التطليق

إن التطليق يثير عدة إشكاليات على المستوى المسطري سواء تعلق الأمر بدعوى التطليق (الفقرة الأولى) ولا على مستوى تذييل الأحكام الأجنبية (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى: الإشكاليات المتعلقة بدعوى التطليق

تعتبر مسطرة التطليق للشقاق السبيل الأكثر استعمالا من قبل طالبي وطالبات التطليق مما أسفرت عن ظهور إشكاليات إجرائية متعددة سواء على مستوى التوصل الشخصي (أولا) ثم على مستوى تنفيذ إيداع المستحقات المترتبة عن التطليق (ثانيا) إشكالية التوصل الشخصي للمطلوب في دعوى التطليق

أوجب مشرع مدونة الأسرة تحقق التوصل الشخصي للمطلوبة في الطلاق عملا بمقتضيات المادة 81 من المدونة أي تحقق العلم اليقيني القطعي منعا للتحايل ومحافظة على الأنساب بخلاف التطليق للشقاق حيث لم يشترط فيه شكلية التوصل الشخصي بمقتضى نص واضح حاسم[56]إذ أن إرادة المشرع لم تكن واضحة بهذا الخصوص ولأجله اختلفت اجتهادات المحاكم في هذا الموضوع فبعضها لا يقضي في الطلب إلا بعد التوصل الشخصي للمطلوب في دعوى التطليق والبعض الآخر لا يشترط هذا التوصل الشخصي كإجراء مسطري لازم للفصل في الدعوى المذكورة ومؤيدات الاتجاه الأول هو الذي سار عليه بعض الفقه وعلل بذلك على أن المقاصد والغايات التي يتوخاها مشرع المدونة في اشتراط التوصل الشخصي في دعوى الطلاق تتحقق أيضا في دعوى التطليق إذ أن كليهما يؤدي إلى فصم عرى العلاقة الزوجية فلا معنى للتمييز بينهما ولا محيد عن التوصل الشخصي الذي هو قرينة قاطعة على حصول العلم اليقيني بوجود دعوى التطليق فلا معنى لأن يشترط المشرع التوصل الشخصي في الطلاق الرجعي ولا يشترطه في التطليق للشقاق الذي هو طلاق بائن لا يملك فيه الزوج حق رجعة زوجته إلا بعقد زواج جديد[57]كما أن الهدف الرئيس من مسطرة الشقاق هو حل الصعوبات التي تكتنف العلاقة الزوجية لذلك فلا محيد عن الاستدعاء الشخصي للمطلوب في هذه الدعوى حتى يتأتى حضوره شخصيا تحقيقا للغاية المذكورة وكذلك تفادي مفاجأة الزوجات بوقوع طلاق لم يعلمن به إلا بعد وقوعه أو قيام بعض الأزواج بإخفائه واستمراره في المعاشرة الزوجية ولو بعد وقوعه[58] زد على ذلك أنه وما دام أن دعاوى التطليق للشقاق يفصل فيها بأحكام لا يتم الإشهاد عليها من طرف العدول بخلاف الطلاق الرجعي الذي يتم الإشهاد به لدى عدلين بعد إخبار الزوجة والتي تكون على بينة من ذلك فيكون الاستدعاء الشخصي في دعاوى التطليق للشقاق أوكد غير أنه في حالة تنصيب محام من لدن المطلوب في دعوى الشقاق فإنه لا حاجة إلى استدعاء هذا الأخير حينئذ لأن الغاية قد تحققت وهي إعلامه بالدعوى وتنصيبه محاميا قرينة على ذلك ونفس الأمر يطبق إذا أدلى المطلوب في دعوى الشقاق بمذكرة جوابية يرد من خلالها على دعوى الطالب فإنها تغني عن استدعاء المطلوب في الدعوى متى تحققت المحكمة من أنها صادرة عن المعني بالأمر ومذيلة بتوقيعه لأن الغاية من الاستدعاء هي الإعلام وقد تأتت من خلال الجواب والرد على مزاعم الطالب نفس الشيء كذلك إذا أناب المدعى عليه شخصا آخر وكالة وقبلت المحكمة ذلك فلا حاجة عندئذ لتبليغ الأصل أو حتى الوكيل مدام أن هذا الأخير قد حضر أمام المحكمة بصفته ذلك إذ أن أفعال العقلاء منزهة عن العبث[59] إشكالية إيداع المستحقات المترتبة عن التطليق

لم ينظم المشرع المغربي مسألة وجوب إيداع المستحقات المترتبة عن التطليق للشقاق بحكم تمهيدي أسوة بالطلاق الرجعي حسب توجيه مقتضيات المادة 83 من المدونة ولأجله جزم غير واحد من الباحثين إن إصدار حكم تمهيدي بإيداع الواجبات المترتبة عن التطليق للشقاق خلال أجل محدد من لدن المحكمة قياسا على الطلاق هو تجاسر وفتيات وقول بما لم يقله المشرع وهكذا قضت المحكمة الابتدائية بالرباط "بتطليق المدعى عليها من المدعي بسبب الشقاق دون إلزام المدعي بإيداع المستحقات المحكوم بها خلال أجل معين قبل الحكم بالتطليق"[60]ثم إن مكنة النفاذ المعجل القضائي تحقق الغاية والمقصد في الحصول على المستحقات على وجه الاستعجال إلا أن الواقع الذي تشهده المحاكم كشفت عن تحايل يعمد إليه الأزواج الذين يتهربون من اللجوء الى الطلاق الرجعي حيث مسطرة الايداع لازمة فيعمدون إلى التطليق للشقاق فتفك عصمة الزوجية وتبقى الواجبات المحكوم بها دينا في الذمة تخضع لقواعد وشكليات التنفيذ ولو كان الحكم مشفوعا بالنفاذ المعجل فيعمد طالب التطليق الى التواري عن الانظار بعد أن يستفيد من الحكم في شقه المنهي للعلاقة الزوجية باعتبار عدم قابليته لأي طعن[61]ويرى بعض الفقه[62]إن إصدار حكم تمهيدي بإيداع الواجبات وإن كان فيه بعض العسف في تفسير النص فإنه مغتفر بالنظر إلى الغايات والمقاصد التي يحققها كمنع التحايل والتواري عن الأنظار الذي يعمد إليه بعض الأزواج بعد الاستفادة من الحكم القاضي بالتطليق للشقاق جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بسطات ... لا ينبغي التردد في اعتماد الجزاء المذكور(اعتبار الزوج متراجعا حال عدم الإيداع خلال أجل محدد) طالما أنه من شأنه حماية الزوجة والأطفال من عدم توصلهم بمستحقاتهم المترتبة عن الطلاق ووضع حد للتحايل على إجراءات الطلاق وصرامتها باللجوء إلى مسطرة الشقاق[63] وهذا يبرر الدور الايجابي الذي على القضاء إن يضطلع به لمعالجة قصور تشريعي يستعمله المتحايلون من الأزواج والذين أفرغوا مسطرة الطلاق الرجعي من محتواها، وصياغة المادة97تعين على هذا الرأي حيث نصت على أنه في حالة تعذر الإصلاح واستمرار الشقاق تثبت المحكمة ذلك في محضر وتحكم بالتطليق والمستحقات حسب المواد 83و84و85 من المدونة والمادة 83 المحال عليها تنص على وجوب الإيداع ابتداء قبل الحكم بالطلاق فيراع الأمر كذلك في التطليق للشقاق وفي الأمر أيضا تحكيما لقاعدة "الجمع بين النصوص أولى من إهمال أحدهما"[64]

ويمكن القول أن مسطرة الإيداع هذه يمكن أن تخفف من وتيرة التهافت على الشقاق وتحقق نوعا من التوازن بين التطليق للشقاق والطلاق الرجعي كما أنه يجسد بالذات دور القضاء وقدرته على الاجتهاد من داخل المنظومة القانونية المصاغة ومعالجة الواقع المكرس تحقيقا للمصلحة والعدل وذلك معالجة لقصور تشريعي ومراعاة لإكراه واقعي وفي انتظار تدخل تشريعي يسد النواقص ويسد الخلل يكون الاجتهاد القضائي المذكور مقدمة له وأساسا لإقراره[65].

الفقرة الثانية: تذييل الأحكام الأجنبية القاضية بالصيغة التنفيذية

قد نتواجد أمام حكم أو قرار قضائي أجنبي باسم سيادة دولة أجنبية في الخارج يقضي بانحلال ميثاق الزوجية، فإن مثل هذا الحكم لا يجد طريق تنفيذه في المغرب إلا بعد سلوكه مسطرة تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية طبقا للقانون المغربي (أولا) ثم علاقتها بالنظام العام المغربي (ثانيا.) مسطرة تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية

يتبين من خلال مقتضيات الفصل 431 من ق.م.م أن المشرع المغربي ربط مسألة تذييل الحكم الأجنبي بإجراء رقابة مسطريه تترجم على شكل دعوى جديدة تقام أمام محكمة وطنية مختصة تتولى التأكد قبل منح الحكم الصيغة التنفيذية من تحقق الشروط المنصوص عليها في الفصل 430 من ق.م.م وكذا ما يمكن أن يرد في الاتفاقيات الدولية[66]

ويقدم طلب التذييل بمقال افتتاحي طبقا لمقتضيات الفصلين 31 و32 من ق.م.م من طرف الطالب أو المطلوب في الحكم الأجنبي، ولا مانع في تقديمه باسمهما، وذلك في حالة وجود اتفاق بينهما، وعدم تعارض مصالحهما، كما أن النيابة العامة لها الحق أن تتقدم بدعوى تذييل الحكم نيابة عن الطرف المدني المقيم خارج الوطن لاستحالة قدومه إلى المغرب باعتبارها طرفا أصليا في القضايا الأسرية طبقا للمادة 3 من م.أس[67]
ويتم إرفاق مقال طلب التذييل بالصيغة التنفيذية وفق ما نص عليه الفصل 431 من ق.م.م ـ إلا إذا نصت مقتضيات مخالفة في الاتفاقيات الديبلوماسية على غير ذلك- بالوثائق التالية:
- نسخة رسمية من الحكم
- أصل التبليغ أو كل وثيقة تقوم مقامه
- شهادة من كتابة الضبط المختصة تشهد بعدم التعرض والاستئناف والطعن بالنقض
- ترجمة تامة إلى اللغة العربية عند الاقتضاء للمستندات المشار إليها أعلاه مصادق على صحتها من طرف ترجمان محلف.
وتجد الإشارة إلى أن الحكم بتذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية يصدر فيجلسة علنية حسب ما نص عليه الفصل 431 في فقرته الثانية.

بعد استقراء مقتضيات الفصل أعلاه نجد أنبعض الفقه يرى أن هناك تشدد قضائي فيما يخص الوثائق المطلوبة لتذييل الحكم الأجنبي بسبب التشبث الحرفي بالنص، ويتمثل هذا في عدم قبول طلبات التذييل إذ لم يدل بأصل التبليغ، وبشهادة من كتابة الضبط المختصة تشهد بعدم التعرض والاستئناف والنقض، وهي وثائق لا تسلم في بعض الدول طبقا لنظامها الإجرائي، وهذا التوجه القضائي فيه تعقيد للإجراءات المسطرية رغم أن الحكم الأجنبي قد لا يكون مخالفا للنظام العام المغربي[68]، إلا أن هناك من يرى بأنه ليس تشددا قضائيا بقدر ما هو تشدد تشريعي، إذ العمل القضائي مرتبط بتطبيق القانون، إضافة إلى أنه ليس هناك تشبت حرفي بالنص، وذلك أنه في العمل القضائي أصبح يقبل طلبات التذييل حتى وإن لم يدل طالب التذييل بشاهدة من كتابة الضبط تشهد بعدم التعرض والاستئناف والنقض، ويكفي إدلاؤه بما يفيد تسجيل الحكم الأجنبي لدى ضابط الحالة المدنية للدولة الأجنبية، وهذا ما اتجه إليه العمل القضائي بقسم قضاء الأسرة بكل من وجدة والناظور[69].

بعد استقراء الفصل [70]430 من ق.م.م نجد أن طلب التذييل يقدم إلى المحكمة الابتدائية لموطن أو محل إقامة المدعى عليه في المغرب، وهذا ما ورد أيضا في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، إلا أنه بعد صور مدونة الأسرة وكذا بعد إحداث أقسام قضاء الأسرة أصبح هذا يثير إشكالا من حيث الجهة المختصة في النظر في دعوى تذييل الحكم المحكمة الابتدائية باعتبارها ذات الولاية العامة أم أن أم النظر يعود لأقسام قضاء الأسرة؟
وهذا التساؤل لم نجد له جوابا في مقتضيات المادة 128 من م.أس باعتبار هذه
الأخيرة لها صلة باختصاصات أقسام قضاء الأسرة، إلا أنه بالرجوع إلى العمل القضائي نجده قد سد هذا الفراغ التشريعي وفي هذا الصدد جاء في حكم عدد 415 بتاريخ 05/04/2010 صادر عن المحكمة الابتدائية بفاس قسم قضاء الأسرة في الملف 2148/[71]2010

تذييل الأحكام وعلاقته بالنظام العام المغربي
إن إشكالية تذييل الأحكام الأجنبية وارتباطها بالنظام المغربي، وما يطرحه على المستوى القضائي خاصة في تفسيره للنظام العام إذ يعتبره وقواعد مدونة الأسرة أمرا واحدا[72].
وموضوع تذييل الأحكام الأجنبية ليس بجديد على التشريع المغربي، وتجاوبا مع مدونة الأسرة عرف القضاء المغربي تحولا عميقا في تعامله مع الأحكام الأجنبية إذ أصبح الأصل فيها القبول والتنفيذ عكس مكان مكرسا في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة[73] فتوالت بذلك الأحكام القضائية التي قلصت بشكل كبير من دائرة النظام العام، ولم تعد تتمسك بضرورة تطبيق القانون المغربي، وفي هذا الصدد جاء في حكم ابتدائية الحسيمة (أن السبب الوارد بالحكم الأجنبي القاضي بالطلاق، وهو استحالة المعاشرة الزوجية لا يعارض في شيء النظام العام)[74]، وذهبت ابتدائية الناظور إلى أن الحكم الأجنبي موضوع الطلب قضى بالطلاق بين الزوجين لكون حياتهما الزوجية عرفت اضطرابات متتالية وهو ما لا تعارض فيه مع النظام العام المغربي[75]

ومن خلال هذه الأحكام يتضح أن الأسباب التي تؤسس عليها المحكمة تذييل الحكم الأجنبي بالصيغة التنفيذية ألا تكون مخالفة للنظام العام المغربي باعتباره مجموعة من القوانين التي لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها، وذلك أن الأحكام التي يراد تذييلها بالصيغة التنفيذية أمام القضاء المغربي إذا تأسست على أسباب تتنافى مع النظام العام وما قررته مدونة الأسرة تكون غير قابلة للتنفيذ.

ويجدر الذكر في هذا الصدد أن بعض القضاة -أحيانا- وهم ينظرون في مثل هذه القضايا يتشددون -إلى حد ما- في مفهوم النظام العام مما يؤثر سلبا معه على مصالح المدعي الذي يكون قد تقدم بدعوى تتعلق بإعطاء حكم أجنبي صيغة تنفيذية ،وجاء في حيثيات الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 1/8/1990ملف عدد 6/8/90 حكم رقم 911 بخصوص طلب تذييل حكم أجنبي بالصيغة التنفيذية صادر عن إحدى محاكم أمستردام بهولندا ما نصه (وحيث إن مفهوم النظام هو مجموعة القواعد والمبادئ القانونية التي تضمن أمن الجماعة وتحفظ استقرارها ،والتي تعتبر عمادا وأساسا لكل تشريع داخلي، والتي لا يجب أن يحيد عنها كل تنظيم أو إقرار، وهذه المبادئ تأخذ مطلقها من مبادئ الشريعة الإسلامية ومن الحقوق الدستورية التي توضح معالم النظام السياسي والإداري وكذا أسس العدالة.

وحيث إن دورنا كقاضي التذييل لحكم صادر عن محكمة أجنبية يتجلى في البحث عما إذا كان الحكم قد راعى كل القيم التي ينبني عليه نظامنا المغربي والتي بأي حال ان نسلم ونقبل الخروج عنها.
وحيث إنه في هذا النطاق فالتطليق هو مسألة تتعلق بالأحوال الشخصية يجب أن يستمد أحكامه حتما من الشريعة الإسلامية شكلا وجوهرا وبالتالي يشترط على من يفصل فيها الإسلام، وهو غير متوفر في النازلة الحالية مما نرى معه رفض الطلب[76] (إحالة)
وبعد قراءة سطحية لحيثيات هذا الحكم نرى أن القاضي تشدد في تفسيره لمفهوم النظام العام، ويظهر ذلك من خلال اشتراطه في القاضي الذي ينظر في الأحكام الأجنبية الإسلام، وبرجوعنا إلى القانون المنظم لرجال القضاء نجده لا ينص على هذا الشرط اضافة إلى أحكام المادة 128 من م.أس.

المطلب الثاني: إشكالات موضوعية في التطليق

عندما يحكم القاضي بالتطليق فإنه يحدد في نفس الحكم الآثار المترتبة عن إنهاء العلاقة الزوجية سواء ما يتعلق بنفقة المعتدة في التطليق الرجعي (التطليق لعدم الإنفاق، التطليق للإيلاء) ويتحد التطليق الرجعي مع التطليق البائن في باقي الآثار سواء ما يتعلق بسكنى المعتدة وأجرة الحضانة وسكنى المحضون وغيرها.. إلا أن بعض الآثار المترتبة عن الحكم بالتطليق تثير إشكاليات عديدة على مستوى الفقه والاجتهاد القضائي ومن ذلك علاقة المتعة بالتعويض (الفقرة الأولى) ومسألة الإشكاليات المرتبطة بالحضانة (الفقرة الثانية.) الفقرة الأولى: المتعة في التطليق

المتعة في اللغة هي ما يتمتع أو يتلذذ به من صيد أو طعام أو غيرهما[77] وفي الاصطلاح يراد بها ذلك التعويض الذي يجب للمطلقة على مطلقها، جبرا لخاطرها المنكسر بالطلاق، وتسلية لها عن الفراق، وتخفيفا من إيحاش الطلاق[78]المتعة حق للمرأة يستمد مشروعيته من قوله تعالى}ومتعوهن على الموسع قدره و على المقتر قدره متاعا بالمعروف{[79] وتستحق المطلقة المتعة بعد الحكم بإنهاء العلاقة الزوجية الذي يتسبب فيه الزوج إما تطليقا أو طلاقا، فإذا تضررت الزوجة من إنهاء العلاقة الزوجية جاز لها المطالبة بالتعويض عن الأضرار التي لحقتها. وهنا تبرز إشكالية عندما يجتمع حق المرأة في الحصول على التعويض والمتعة معا، فهل الحكم للزوجة بالمتعة يسقط حقها في المطالبة بالتعويض؟

هذه الإشكالية تعرف انقساما فقهيا وقضائيا وذلك ما يمكن أن نجمله في اتجاهين أساسيين أولهما يعتبر أن المتعة ليست تعويضا ويجب تحديد كل منهما على حدة(أولا) والثاني يرى أن المتعة والتعويض مترادفان(ثانيا) الرأي الأول
يعتبر من يتبنى هذا الرأي أن واجب المتعة مختلف كلية عن التعويض باعتبار أن المشرع ميز بين المتعة و التعويض وخص كل واحدة منهما باسم خاص دلالة على عدم التداخل بينهما[80]
والمتعة بحسب هذا الرأي واجبة في سائر الأحوال باعتبار أن الزوج تمتع بزوجته[81]، أما التعويض فلا يقضى به إلا في حالة ثبوت خطأ ما أيا كان المتسبب فيه فالزوج أيضا يمكنه الحصول على التعويض إذا أثبت أن مصدر الضرر هي الزوجة. والسؤال المطروح هنا هل الزوج وحده من يستمتع بزوجته حتى يحكم عليه بأداء المتعة؟ أم أن كلا الطرفين يستمتع بعضهما ببعض؟

وحجة هذا الاتجاه الفقهي والقضائي في التمييز بيت المتعة والتعويض هو ظاهر النصوص القانونية، وبالتالي فإن أي اجتهاد مع ورود النص لا يلتفت إليه أو يعمل بهاو بمقتضاه. كما أن المشرع المغربي ميز في مسطرة التطليق للشقاق بين المتعة و التعويض وجعل كل واحدة منهما مستحقة على حدة وبالتالي يصوغ للمحكمة أن تحكم بهما معا ولا يعيب ذلك حكمها ولا يقدح فيه[82]
والسؤال الذي يتبادر إلى الذهن هنا هل يمكن اعتبار التمييز بين المتعة والتعويض الذي جاء به المشرع المغربي تمييزا موضوعيا؟ أم أن القاضي وبناء على سلطته التقديرية يمكن أن يتجاوز هذا التمييز فبدل أن يحكم ب 10000 درهم متعة للمرأة ويرفض الحكم بالتعويض، فإن بإمكانه أن يقضي ب 6000 درهم تعويضا و4000 درهم متعة، وفي كلا الحالتين يقضي بنفس المبلغ، وبالتالي يمكن للقاضي من الناحية العملية أن يتجاوز هذا التمييز دون أن يخالف النصوص القانونية إعمالا منه لسلطته التقديرية.

الرأي الثاني
الملاحظ أن المتعة في جوهرها تعويض وهذا ما يتبين لنا من خلال استقراء مقتضيات المادة 84م.أ. التي حددت فترة الزواج وأسباب الطلاق ومدى تعسف الزوج في إيقاعه كمعايير لتقدير المتعة، وهذا ما يحيلنا مباشرة على قواعد المسؤولية المدنية التي تمنع التعويض عن الضرر مرتين، فإذا كان الزوج هو المطالب بالتطليق وقد لحق الزوجة ضرر من هذه المطالبة ففي هذه الحالة يجتمع حقها في الحصول على المتعة و التعويض، وبما أن لهما نفس الغاية وهي جبر الضرر الذي لحق الزوجة فإن الحكم بإحداهما يعد كافيا، وهذا أيضا ما درج بعض الاجتهاد القضائي على الأخذ به بحيث جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف بأكادير "التعويض للضرر لا مبرر للحكم به مستقلا عن مبلغ المتعة مادام روعي فيه تعسف الزوج"[83]

ولو أن المشرع اعتمد التعويض فقط لجبر الضرر الذي يلحق أي طرف سواء كان الزوج أو الزوجة لكان في ذلك إنهاء لإشكالية استغراق المتعة للتعويض. إلا أن البعض هنا قد يتمسك بأصل مشروعية المتعة وهو القرآن الكريم، وكحل لهذه المسألة يجب على المشرع أن يتيح للقاضي عندما يجتمع حق المرأة في التعويض والمتعة أن يقضي بالمتعة فقط وبذلك تكون الغاية قد تحققت بتعويض الزوجة عن الضرر الذي لحقها، بدون مخالفة المرجعية الإسلامية وأحكام المسؤولية المدنية.

الفقرة الثانية: آثار مشاكل التطليق على الحضانة

إن إسناد الحضانة للمستحق الذي يكون غالبا الأم يترتب عليه بداهة حرمان الأب من رؤية ولده، الأمر الذي يقتضي إيجاد آلية للتوفيق بين حق الأم والأصل في الحضانة.
وحق الأب العارض في الزيارة و الدائم في الولاية الشرعية و الوقوف على حالة الابن الصحية و المدرسية و الأخلاقية[84]
يطرح موضوع الحضانة في حالة طلاق الزوجين عدة مشاكل، فبعض الآباء يصرون عن انتزاع هذا الحق من الأمهات بأي ريقه شرعية أو غير شرعية، قد يلجأ خلالها إلى الانتقام من الزوجة واتهامها بالفساد لإكراهها على الاستغناء عن حضانة الأبناء لكن هناك حالات لا تستحق الأم التي تعتبر نموذجا للأبناء أن تحضنهم بسبب طريقتها السيئة في الحياة ،إشكالات حقيقية تطرح لدى المحاكم وتتطلب من القضاء الصرامة في اتخاذ القرار الملائم للأبناء الحضونين، بل تتطلب التحري بشكل دقيق لكي لا تهضم حقوق أطفال أبرياء في التربية الحسنة.

فالقاعدة أن صدور حكم ببراءة الأم الحاضنة من متابعة جنحيه متعلقة بالتحريض على الفساد لعدم توافر العناصر التكوينية للفعل لا يعني انتفاء الفعل المنسوب إليها، وتصريح الأم الحاضنة في محضر الضابطة القضائية أنها تتعاطى الفساد والتحريض عليه يجعل شرط الأمانة والاستقامة غير متوفر لديها طبقا للمادة 173 من مدونة الأسرة، ويبرر التصريح بسقوط الحضانة، وهو المنحى الذي اتجه نحوه القاضي ، حين قضى بسقوط الحضانة من الأم التي اتهمت بالفساد والتحريض عليه، بالرغم من ثبوت حكم البراءة في حقها.[85]. إلا أن محكمة الاستئناف برأتها من المنسوب إليها مردودا، على اعتبار أن القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 5002/21/2في الملف 2938/2005، لم يبرئ المستأنف عليها على أساس انتفاء الفعل المنسوب إليها، وإنما برأها على أساس عدم توافر العناصر التكوينية للفعل. ولذلك قضت محكمة الاستئناف بسقوط حضانة المدعى عليها عن البنت، وتسليمها لوالدها المدعي، تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها مائة درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وتحميل المدعى عليها صائر الدعوى ورفض باقي الطلبات دوافع الأب لإسقاط حضانة مطلقته حضارية ومسؤولة القرار موضوع هذا التعليق عالج جانبا مهما يكثر تداوله في محاكم المملكة، يتجاذبه طرفان، طرف يريد الاحتفاظ بالحضانة، ويكون في غالب الأحيان هو المرأة المطلقة، وطرف آخر يسعى إلى إسقاط حضانة بنت أو ولد أو أولاد عن مطلقته حتى تؤول إليه. والحقيقة أن موضوع الحضانة تغلفه من جانبي الرجل والمرأة مجموعة من الأغلفة التي قد يتداخل فيها الإنساني والاجتماعي أو المادي.

فالمرأة قد تسعى إلى الاحتفاظ بفلذة كبدها حفاظا على رابطة الأمومة والحنان والالتصاق الطبيعي الذي يجمع كل أم بفلذتها، وقد يكون دافعها بالإضافة إلى ذلك ماديا؛ متمثلا أساسا في الحصول على النفقة والحضانة والسكنى وغيرها من طليقها كلما احتفظت بالحضانة ،وقد يكون انتقاميا، وذلك بممارسة نوع من الحضانة الذي يمكن أن نسميه الحضانة السلبية؛ حينما تحرم الابن من الالتقاء بوالده، وتحاول التحكم في اللقاءات بينهما، والتقليل منها ،وهذا السلوك يمكن معالجته من الناحية القانونية، ولكن ذلك لا يمكن أن يتم بسهولة، ولكن بعد مكابدة مجموعة من المساطر القانونية.

أما الرجل فقط يكون الدافع الذي حركه لمحاولة إسقاط حضانة مطلقته وكسب حق حضانة أبنائه أخلاقيا، حينما يتبين له أن سلوك الأم الحاضنة الأخلاقي قد يؤثر على أبنائه، فيكون هذا الدافع حضاريا ومسؤولا، وغالبا ما تستجيب المحاكم للأب وتسقط الحضانة عن الأم؛ في حالة ثبوت سلوكها المشين، وقد يكون دافع الأب لمحاولة إسقاط الحضانة عنها دافعه هو التخلص من واجبات النفقة والحضانة والسكنى، وهذا السبب الخفي والأساسي؛ هو الذي تحمله السطور الخفية لأغلب ملفات إسقاط الحضانة المقدمة من الآباء ضد مطلقاتهم ، وقد يسعى بعض الآباء إلى فبركة ملفات تتعلق بالفساد للحاضنة من أجل إسقاط حضانة أبنائهم . فموضوع الحضانة من حيث محاولة إسقاطها من قبل الآباء والاجتهاد من قبل الأمهات للاحتفاظ بها؛ تتداخل فيه مجموعة من الأحاسيس الإنسانية والأهواء الشيطانية والانتقامية، والمصالح المادية. والقرار المشار إليه في هذا الملف أسقط حضانة أم بالاعتماد فقط على محضر ضابطة قضائية؛ تعترف فيه بأنها تتعاطى للفساد والتحريض عليه.
واعتبر أن اعترافها يجعل شرط الأمانة والاستقامة المنصوص عليهما في المادة 173 من مدونة الأسرة غير مستوف في الأم، وقضت محكمة الاستئناف بالجديدة بسقوط حضانة الأم ، رغم أن هذه الأم حصلت على قرار استئنافي يبرئها من التهم المنسوبة إليه[86].

خاتمة
خلاصة القول ومما سبق تحليله في هذا العرض وما ثم التنصيص عليه في مدونة الاسرة بخصوص موضوع الطلاق والتطليق فانه لازالت هنا لك ثغرات على ارض الواقع يجد فيها القانون نفسه غير كافي للإحاطة بجميع الجوانب المتعلقة بالقضايا الاسرية مع تطور المجتمع وبالتالي وجب على المشرع إعادة النظم في بعض مقتضيات هذا القانون حتي يتساير مع الأوضاع الاجتماعية

لائحة المصادر والمراجع
➢ القرءان الكريم
➢ مدونة الأسرة

مراجع ومصادر خاصة
➢ احكام الزواج والطلاق في الفقه ومدونة الأسرة الكاتبة سعاد العمراني المريني
➢ الطلاق والملاحظات العملية المثارة على ضوء مدونة الأسرة والتشريع الإسلامي
➢ مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته الكتاب الثاني الطلاق للمؤلف عبد الله ابن الطاهر السوسي مكتبة دار الأجيل
➢ شرح مختصر خليل للخرشي. دار الفكر. بيروت
➢ الدليل العملي لمدونة الأسرة
➢ ادريس الفاخوري، الوكالة في الطلاق (مقال منشور في مجلة مغرب القانون 14 يوليوز 2018)
➢ ادريس الفاخوري، بعض مظاهر قيام حقوق الإنسان في مدونة الأسرة الجديدة ،سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، وزارة العدل للمعهد العالي للقضاء ،مكتبة السلام/ الرباط شتنبر 2004،
➢ عادل حاميدي، الدليل الفقهي والقضائي للقاضي والمحامي في المنازعات الأسرية، طبعة 2016، مطبعة المعارف الجديدة. الرباط
➢ عادل حاميدي، التطليق للشقاق وإشكالاته القضائية، طبعة 2015.مطبعة المعارف الجديدة. الرباط
➢ محمد الكشبور ويونس الزهري ومحمد فتوخ، التطليق بسبب الشقاق في مدونة الأسرة، الطبعة الأولى 2006، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء
➢ نادية بديس، تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية في مجال الأسرة، المجال التطبيقي، مداخلة في ندوة أقيمت بفاس يوم 10/03/2006
➢ سفيان أدريوش، كيف نقرأ مقتضيات تنفيذ الأحكام الأجنبية على ضوء المادة
128 من مدونة الأسرة، مدونة الأسرة عام من التطبيق، الحصيلة والآفاق ،منشورات مجموعة البحث العلمي في قانون الأسرة، سلسلة الندوات، العدد الأول يومي 17 و18 فبراير 2005،
➢ معمر بومكوسي، "تذييل الأحكام الأجنبية في المادة الأسرية بين النص القانون والتطبيق العملي"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، السنة الجامعية 2008/2009،
➢ التطليق للشقاق في عمل أقسام قضاء الأسرة"، عبد الهادي البطاح.

مصادر ومراجع عامة
➢ الإلكتروني فقها وقضاء وقانونا، رنا سلام أمانة، كلية الحقوق جامعة النهرين الطلاق الشرعي والطلاق
➢ لبهجة لشرح التحفة لأبي الحسن التسولي 1/274
➢ ساسي بن حليمة، المحاولة الصلحية على معنى الفصل 32 من مجلة الأحوال التونسية المحلية القانونية التونسية، العدد الثاني، سنة 1976
➢ يوسف الفاسي الفهري، تطبيق الاتفاقية الدولية بشأن القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة في الأنظمة الداخلية، مجلة الاقتصاد والقانون العدد 16،1999
➢ جميل فخري محمد جانم، التدابير الشرعية للحد من الطلاق التعسفي في الفقه والقانون ،2009،
➢ المواقع الالكترونية
https://www.arabdict.com/ar/ ➢ . https://www.maghress.com/ahdathpress/34828


[1] رواه ابن ماجه سنن ابن ماجه سورة النساء الأية 34
[2] الواضح في شرح مدونة الأسرة محمد كشبور ص 35
[3] مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته الكتاب الثاني الطلاق للمؤلف عبد الله ابن الطاهر السوسي مكتبة دار الأجيل ص 43
[4] إن نقصان عقل المرأة إنما هو مقابل عاطفتها العاصفة بالمشاعر الجياشة التي تتناسب وتتلاءم وظيفتها المنوطة بها من الولادة والرضاعة والأمومة، وما يتطلب ذلك من العطف المتجذر والحنان الزائد
[5]
[6] احكام الزواج والطلاق في الفقه ومدونة الأسرة الكاتبة سعاد العمراني المريني الطبعة الثانية مزبدة ومنقحة سنة 1428/2007 ص
[7] كل كلمة جذورها الطاء، واللام، والقاف وماعد ذلك فهو كناية
[8] وهم حسب ترتيبهم التاريخي كالاتي : الإمام أبو حنيفة النعمان ومذهبه الحنفي
الإمام مالك بن أنس ومذهبه المالكي
الإمام محمد بن إدريس الشافعي ومذهبه الشافعي
الإمام أحمد بن حنبل ومذهبه الحنبلي.
[9] سورة الأحزاب الآية 49
[10] سورة الطلاق الآية 2 "إذا بلغن أجلهن فامسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف
[11] الطلاق والملاحظات العملية المثارة على ضوء مدونة الأسرة والتشريع الإسلامي الطبعة الأولي عبد العزيز هيدوي ص 17
[12] سورة الأحزاب الآية 49
[13] مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته مرجع سابق ص57
[14] "قال الشافعية "يرجع إلي ما نواه الزوج ويصدق فيما ادعاه
[15] هي الكناية الواضحة المفهومة الظاهرة اي التي يبقي لها أثر كالكتابة على الورق
[16] كأن يكتب الزوج إلي زوجته رسالة بعنوانها يرسلها إليها مضمونها " إذا وصلتك رسالتي هذه فأنت طالق"
[17] الحنفية والشافعية والحنابلة والمالكية
[18] الإلكتروني فقها وقضاء وقانونا، رنا سلام أمانة، كلية الحقوق جامعة النهرين الطلاق الشرعي والطلاق
[19] الطلاق الشرعي والطلاق الإلكتروني فقها وقضاء مرجع سابق ص65
[20] هذا ما ذهب إليه الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة
[21] "تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية".
[22] "الطلاق حل الزوجية، يمارسه الزوج والزوجة، كل حسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة
[23] متفق عليه صحيح البخاري
[24] سنن الترمذي 4/668
[25] مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته ص 90
[26] شرح مختصر خليل للخرشي. دار الفكر. بيروت ص 12
[27] جاء في الدليل العملي لمدونة الأسرة أن الطلاق الذي هو حل رابطة الزوجية يمارس من طرف الزوج كما يمارس من طرف الزوجة في حق التملك، في إطار مسطرة يراقبها القضاء صيانة لهذه الرابطة من العبث، ولتعسفه في ممارسة وبكيفية تضمن حقوقه المطلقة والأولاد، وتعزز آليات التوفيق والتسديد عن محاولة الإصلاح "دليل عملي لمدونة الأسرة ص 63
[28] مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته مرجع سابق ص46
[29] مدونة الأسرة مرجع سابق ص47
[30] البهجة لشرح التحفة لأبي الحسن التسولي 1/274
[31] للزوجين أن يتراضيا على الطلاق بالخلع طبقا لأحكام المادة 114
[32] سورة البقرة الآية 229
[33] - المادة 17 من مدونة الأسرة
[34] - محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة (انحلال ميثاق الزوجية) الطبعة الثالثة ،2015، ص 98
[35] - محمد كشبور ـ مرجع سابق، ص 98
[36] - ادريس الفاخوري، الوكالة في الطلاق (مقال منشور في مجلة مغرب القانون 14 يوليوز 2018)
[37] - محمد الكشبور، مرجع سابق، ص 99
[38] - ادريس الفاخوري، مرجع سابق ،
[39] - ساسي بن حليمة، المحاولة الصلحية على معنى الفصل 32 من مجلة الأحوال التونسية المحلية القانونية التونسية، العدد الثاني ،سنة 1976، ص 29
[40] - اداريس الفاخوري، مرجع سابق ،
[41] ، ص 98.
[42] - حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة عدد 119 في الملف رقم 83/08 بتاريخ 28/03/2009 أوردته الباحثة أمال الناحي في رسالتها التي أعدتها تحت إشراف ادريس الفاخوري، المعنونة" حدود التوكيل في المادة الأسرية" بين التشريع والتطبيق" رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمق. كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول بوجده، الموسم الجامعين 2008-
[43] - ادريس الفاخوري، مرجع سابق،
[44] -كل مالم يرد به نص في هذه المدونة. يرجع فيه رجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة المعاشرة بالمعروف
[45] - "حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالناظور عدد 20 في الملف عدد 69/07 بتاريخ 7/02/2007 (غير منشور) أورده ادريس الفاخوري في مقال الوكالة في الطلاق" 47 -. ادريس الفاخوري، مرجع سابق
[46] - ادريس الفاخوري، مرجع سابق
[47] - محمد الكشبور، مرجع سابق
[48] - ادريس الفاخوري، مرجع سابق
[49] - محمد الكشبور، مرجع سابق
[50] - يوسف الفاسي الفهري، تطبيق الاتفاقية الدولية بشأن القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة في الأنظمة الداخلية، مجلة الاقتصاد والقانون العدد 16، 1999، ص 21.
[51] - الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الذي صدر بتاريخ 10 دجنبر 1948.
[52] - صدر العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية في 16 دجنبر 1966
[53] - الاتفاقية الدولية التي صادق عليها المغرب بمقتضى الظهير الشريف رقم 1-93-361 الصادر في 26 ديسمبر 2000
[54] - وقد رفع المغرب بعض تحفظاته خاصة بهذه الاتفاقية وذلك بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.11.51 بتاريخ 2 غشت 2011 ومن بينها المادة 16.
[55] - ادريس الفاخوري، بعض مظاهر قيام حقوق الإنسان في مدونة الأسرة الجديدة، سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، وزارة العدل للمعهد العالي للقضاء، مكتبة السلام/ الرباط شتنبر 2004، ص 159
[56] ـ عادل حاميدي، الدليل الفقهي والقضائي للقاضي والمحامي في المنازعات الأسرية، طبعة 2016، ص: 394 وما يليها
[57] ـ عادل حاميدي، التطليق للشقاق وإشكالاته القضائية، ص: 75 وما يليها
[58] ـ عادل حاميدي ،الدليل الفقهي والقضائي مرجع سابق، ص: 396
[59] ـ عادل حاميدي، التطليق للشقاق المرجع السابق، ص: 76 وما يليها
[60] ـ حكم عدد 1122 بتاريخ 2006/9/4 ملف رقم 32/326/06 منشور بمجلة قضاء الاسرة العدد الثالث دجنبر 2006 ص 104.
[61] ـ عادل حاميدي ،الدليل الفقهي والقضائي مرجع سابق، ص: 397
[62] ـ محمد الكشبور ويونس الزهري ومحمد فتوخ، التطليق بسبب الشقاق في مدونة الاسرة، الطبعة الاولى 2006، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ص: 137 وما يليها
[63] ـ حكم مؤرخ في 2007/2/22 ملف عدد 682/06/04 المنتقى من عمل القضاء في تطبيق مدونة الاسرة 121/1
[64] ـ عادل حاميدي، الدليل الفقهي والقضائي مرجع سابق، ص: 399،
[65] ـ عادل حاميدي، التطليق للشقاق، ص: 116.
[66]- نجيب شوقي، الأحكام القانونية الجديدة المتعلقة بتنفيذ الحكم الأجنبي وفق قواعد مدونة الأسرة" عام من التطبيق حصيلة آفاق"، ص:104
[67] ـ نادية بديس، تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية في مجال الأسرة، المجال التطبيقي، مداخلة في ندوة أقيمت بفاس يوم 2006/03/10
[68] ـ سفيان أدريوش، كيف نقرأ مقتضيات تنفيذ الأحكام الأجنبية على ضوء المادة 128 من مدونة الأسرة، مدونة الأسرة عام من التطبيق، الحصيلة والآفاق، منشورات مجموعة البحث العلمي في قانون الأسرة، سلسلة الندوات، العدد الأول يومي 17 و18 فبراير
[69] ـ معمر بومكوسي، "تذييل الأحكام الأجنبية في المادة الأسرية بين النص القانون والتطبيق العملي"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، السنة الجامعية 2008/2009، ص: 37.
[70] ـ ينص الفصل 430 من ق.م.م على "لا تنفذ في المغرب الأحكام الصادرة ن المحاكم الأجنبية إلا بعد تذييلها بالصيغة التنفيذية من طرف المحكمة الابتدائية لموطن أو محل إقامة المدعى عليه أو لمكان التنفيذ عند عدم وجودهمـا.
يجب على المحكمة التي يقدم إليها الطلب أن تتأكد من صحة الحكم واختصاص المحكمة الأجنبية التـي أصدرتـه، وأن تتحقق أيضا من عدم مساس أي محتوى من محتوياته بالنظام العام المغربي ."
[71] ـ نماذج من العمل القضائي للمحكمة الابتدائية بفاس، الجزء الثالث، العدد الأول لسنة 2017، ص: 500.
[72] ـ فارسي يعيشي، الآثار القانونية للزواج المختلط في القانون المغربي والمقارن، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانون والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش، السنة الجامعية 2003/2004، ص: 320، أورده معمر بومكوسي في رسالته لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص تحت عنوان "تذييل الأحكام الأجنبية في المادة الأسرية بين النص القانون والتطبيق العملي"، سنة 208/2009، ص: 24.
[73] ـ معمر بومكوسي، المرجع السابق، ص: 26.
[74] ـ حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالحسيمة تحت عدد 158 في الملف 841/06 بتاريخ 1/03/2007 (غير منشور) .
[75] ـ حكم ابتدائية الناظور عدد 1486 في الملف 265/05 بتاريخ 28/05/2007 (غير منشور)
[76] ـ حكم منشور مجلة القبس المغربية، الغدد الخامس يوليوز 2013، ص: 267
[77] https://www.arabdict.com/ar/ ،معجم اللغة العربية المعاصرة
[78] جميل فخري محمد جانم، التدابير الشرعية للحد من الطلاق التعسفي في الفقه والقانون ،2009، ص:356
[79] سورة البقرة، الآية:236
[80] عادل حاميدي، الدليل الفقهي والقضائي، الصفحة:421-422
[81] عادل حاميدي الدليل الفقهي والقضائي م.س. الصفحة:423
[82] عادل حاميدي، الدليل الفقهي والقضائي م.س. الصفحة:422
[83] قرار محكمة الاستئناف بأكادير رقم974 بتاريخ 2011/12/06، منشور بمؤلف، "التطليق للشقاق في عمل أقسام قضاء الأسرة ،"عبد الهادي البطاح، الصفحة:205
[84] . عادل حميدي الدليل الفقهي والقضائي مرجع سابق ص.475
[85] . طلب إسقاط الحضانة: تقدم المسمى (ع.م) بمقال أمام ابتدائية الجديدة؛ عرض فيه أنه سبق أن طلق المدعى عليها سنة, 2000 ولديه معها بنت مزدادة بتاريخ 26/4/,2000 ودون في المقال أن المدعى عليها لا تحسن تربية وحضانة البنت، فضلا عن أنها سيئة السمعة والسلوك، إذ تمارس وتحترف الفساد حسب اعترافها المدون بمحضر شرطة آزمور بتاريخ 2/9/,2004 ملتمسا الحكم بإسقاط حضانتها عن البنت، وأمر المدعى عليها بتسليم البنت لوالدها العارض، ليتكفل بحضانتها تحت طائلة غرامة تهديدية لا تقل عن 500 درهما؛ عن كل يوم امتناع عن تنفيذ الحكم. بعد جواب المدعي عليها وتمام الإجراءات؛ صدر الحكم المطعون فيه بالاستئناف، والذي عابت عليه المستأنفة عدم صوابه؛ لكون الحكم الجنحي الصادر بتاريخ 20/1/,2004 والمعتمد كوسيلة لإسقاط الحضانة، كان محل استئناف فتح له الملف 2938/,2005 قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إدانة، والحكم تصديا بالبراءة، ملتمسة إلغاء الحكم المستأنف، والحكم تصديا برفض الطلب، مع تحميل المستأنف عليه الصائر، وأجاب هذا الأخير
بواسطة محاميه بمذكرة التمس من خلالها تأييد الحكم المستأنف لمصادفته للصواب. شرط الحضانة الاستقامة عـرضت القضية على أنظـار المحكمة انطلاقا من جلسة 9/5/,2006 وبجـلسة 23/5/,2006 تقرر حجزها للمداولة قصد النطق بالحكم فيها لجلسة 6/6/.2006وبمقتضى المادة 173 من مدونة الأسرة؛ فإن من شروط استحقاق الحضانة الرشد القانوني، والاستقامة والأمانة، والقدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته، دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه. والثابت من محضر الضابطة القضائية عدد 340/ ج ح ش 19 وتاريخ 2/9/2004؛ أن المستأنف عليها قد صرحت معترفة بأنها عاهرة، وتتعاطى الفساد والتحريض عليه، وأنه حين إلقاء القبض عليها كانت تحرض على الفساد، ولذلك فشرط الاستقامة والأمانة غير متوفر لديها؛ إعمالا لنص المادة أعلاه. ورد في
. https://www.maghress.com/ahdathpress/34828
[86] . https://www.maghress.com/ahdathpress/34828 : ورد في موقع .

تعليقات