عرض بعنوان: الشفعة سبب من أسباب الملكية PDF
مقدمة :
شرع الأخذ بالشفعة لضمان الاستقرار وعدم الضرر والإضرار، وهي رخصة والأصل أنها لا تجوز؛ لأن فيها بيع الرجل ملكه بغير رضاه. ونظام الشفعة هذا من مبتكرات الفقه الإسلامي حيث لم تكن معروفة عند فقهاء الرومان ولا عند من أخذ عنهم وإنما انتقلت إلى القوانين الأوربية من النظم الإسلامية (وبالخصوص المغرب والأندلس) وسميت عندهم بحق استرداد الحصة المبيعة".2
ولقد عرفت التشريعات المطبقة على الشفعة تحولات عدة، فقبل فرض الحماية للفقه الإسلامي سواء في العقار أو المنقول، وحين (المستعمر) كانت الشفعة " تم تقسيم العقار إلى محفظ وغير محفظ... فكان العقار المحفظ يخضع لقانون الالتزامات والعقود المطبق أمام المحاكم العصرية بينما يخضع العقار غير المحفظ للفقه المالكي المطبق أمام المحاكم الشرعية .
وهذه الازدواجية في القوانين المطبقة على العقار بقيت حتى بعد ذلك بصدور ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقار المحفظ ، حيث لم يعد ق.ل.ع والفقه الإسلامي المالكي إلا قانونا احتياطيا بالنسبة للعقار المحفظ، أما العقار غير المحفظ فظل يخضع للفقه الإسلامي المالكي في حين يخضع المنقول ل ق.ل.ع.م . وظل الأمر كذلك إلى حين صدور مدونة الحقوق العينية التي أصبحت تطبق على العقار بكل أنواعه.
وتتجلى أهمية نظام الشفعة في كونها ترفع الضرر المحتمل للشريك الجديد3، زيادة عن أهميتها الاقتصادية والاجتماعية حيث تحول دون تقسيم أو تقزيم العقارات عن طريق الشركة، والذي يؤدي في الغالب إلى صعوبات ومشاكل قد يحول دون استغلال العقار كما ينبغي أو فيما ينبغي عند عدم تفاهم الشركاء في كيفية إدارة العقار أو طريقة استغلاله، مما يؤدي إلى ضياع الملك المشترك. وأغلب المذاهب الفقهية على أن الشفعة خاصة بالعقار لأنه هو الذي يدوم، ولأنه مهم الناحية الاقتصادية، ولأن الشركة فيه قد تؤدي إلى أضرار كثيرة، بخلاف المنقول فإنه لا يدوم طويلا، ولأن أهميته تقل عن أهمية العقار، ومن ثم فإن الشركة فيه لا تلحق
بالشركاء نفس الأضرار التي تلحق بالشركاء في العقار"4 .
لكن ثبوت الشفعة في المنقول تقتضيه المصلحة؛ لأنها تعمل على التقليل من الشركة، وترفع ما يمكن أن يقع بين الشريك القديم والشريك الجديد من سوء تفاهم على استغلال المشاع، خصوصا وقد أصبح لبعض المنقولات دور كبير في الميدان الاقتصادي ؟
وتحقيقا لهذه الأهمية فقد نظمت مدونة الحقوق العينية الشفعة من خالال (الفصول:292 إلى 312).
والشفعة لغة: الضم، وسميت بذلك لأن الشفيع يضم حصة شريكه إلى حصته فتصير الحصتان شفعا (زوجا)، والشفعة في الاصطلاح عرفت بتعاريف عدة منها:
تعريف ابن عرفة الذي عرفها بقوله: "الشفعة استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه .6
وعرفها خليل بقوله: "الشفعة أخذ شريك...كسلطان٠٠٠ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا بمعارضة ... بمثل الثمن أو قيمته أو قيمة الشقص"7.
أما ظهير 2 يونيو 1915 ، فعرفها في الفصل 25 بأنها: ... الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائها وكذلك مبلغ ما أدى عنها من مصاريف لازمة للعقد.
أما الشفعة في المنقول فقد ورد تعريفها في الفصل 974 من قل.غ.
وعرفت مدونة الحقوق العينية الشفعة في المادة292 بأنها: "... أخذ شريك في ملك مشاع أو حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها، بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية والنافعة عند الاقتضاء".
وبتأمل هذه التعريف نجده تضمن مفهوم الشفعة وأركانها، فما هي أركان الشفعة وشروطها ؟ وما الآثار المترتبة عنها في انعدام موانعها ومسقطاتها ؟
للجواب عن التساؤلين نعرض لذلك من خلال مبحثين أساسين:
المبحث الأول: أركان الشفعة وشروطها
المبحث الثاني آثار الشفعة
المصدر :
ذ.محمد الفريخي : محاضرة في مادة الحقوق العينية - المحاضرة التاسعة، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية - سلا الجديدة، الموسم الجامعي 2020/2019.