عرض بعنوان: الإشكالات المسطرية لدعوى القسمة في التشريع المغربي - دراسة فقهية وقضائية PDF
مقدمة :
نظرا لما للشياع من سلبيات ومشاكل جمة، تعصف بما ينبغي أن يسود بين الشركاء من تآلف و تفاهم، ولو في إطار المصلحة المشتركة لاختيار أحسن الوسائل لاستغلال المال الشائع، إضافة إلى تقييد حرية كل شريك في استغلال ما يملكه كما يشاء.
لأجل ذلك، أجمع كل من الفقه و التشريع على تخويل كل شريك حق المطالبة بقسمة المال الشائع، وتمكينه من نصيبه فيه عينا أو نقدا، بعد تصفيته. لهذه الغاية شرع الحق في القسمة من طرف الفقه الإسلامي بداءة، لتتبناه بعد ذلك التشريعات الوضعية، حيث تناولها المشرع المغربي طبقا للفصول 313 إلى 332 من مدونة الحقوق العينية بالإضافة إلى بعض النصوص المتناثرة من قانون الالتزامات و العقود.
والقسمة كما عرفها الفقهاء "تصيير مشاع من مملوك بين مالكين فأكثر معينا و لو باختصاص تصرف فيه بقرعة أو قراض" ، أي تمييز بعض الأنصباء من بعض و إفرازها عنها. وقد تكون القسمة رضائية بتوافق بين الشركاء في الملك محل القسمة، كما قد تتم عن طريق رفع دعوى أمام القضاء (القسمة القضائية)، هاته الأخيرة تتطلب توفر شروط معينة منها ما هو موضوعي و منها ما هو شكلي، إضافة إلى ضرورة اتباع مجموعة من الاجراءات المسطرية يؤدي تخلف أحدها إلى عدم قبول الطلب المرفوع بشأنها أمام المحكمة.
ولعل الحديث عن الإجراءات المسطرية لدعوى القسمة يدفعنا إلى طرح جملة من الإشكالات منها ما يتعلق بالجانب القانوني ومنها ما يرتبط بالواقع العملي، فبالنسبة للجانب الأول هو عدم تحديد قانون منظم للقسمة ذلك ان نصوصه تعرف شتات بين مدونة الحقوق العينية و قانون الالتزامات والعقود، إضافة إلى ما يتعلق بشروط قيام دعوى القسمة، هل تقوم على نفس الشروط العامة الواجب توفرها في كافة الدعاوى أم انها تحتاج إلى شروط أخرى ذات طبيعة خاصة؟ . أما بالنسبة للجانب العملي فإن طول المساطر وتعقيداتها و صعوبة البحث في المادة العقارية أدى إلى تراكم ملفات منذ سنين و لم تجد لها حلا.
كلها إشكالات حاولنا من خلال هذا العمل الإحاطة بها قدر الإمكان معززين بثلة من القرارات قضائية، متبعين بذلك منهجا تحليليا نقديا، وفقا للخطة التالية:
المبحث الأول: شروط دعوى القسمة
المبحث الثاني: المسطرة و الاختصاص في دعوى القسمة
من خلال هذا الفصل يظهر أن الشروط الواجب توفرها لإقامة الدعوى عموما، ودعوى القسمة على وجه الخصوص هي الصفة (الفقرة الأولى ) و المصلحة (الفقرة الثانية) و الأهلية(الفقرة الثالثة).
والصفة كما عرفها الفقهاء هي ولاية مباشرة الدعوى، أي الصفة التي يتحلى بها صاحب الحق أو طالبه في إجراءات الخصومة. و يستمدها المدعي من كونه صاحب الحق أو خلفا له أو نائبه القانوني، وهي كذلك أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق المطلوب أو نائبا عنه. ومن ثم فإن الدعوى في التشريع المغربي تقع تحت طائلة عدم القبول في حالة رفعها ممن ليست له الولاية في الادعاء.
ولما كان الخصوم في دعوى القسمة هم جميع الشركاء، حيث يمثلون إما بصفتهم مدعين أو مدعى عليهم، فإن المشرع المغربي اشترط ضرورة توفر عنصر الصفة بالنسبة لطالب القسمة. والمراد به هنا أن يكون المدعي شريكا على الشيوع، وهذا ما أكده المشرع المغربي من خلال مقتضيات الفصل 978 من ق ل ع الذي ينص على أنه : "يسوغ دائما لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر".
و الشريك عموما هو من له حق شائع في المال المطلوب قسمته، سواء أكان شريكا أصليا، أو كان خلفا عاما كالوارث أو الموصي له في أحوال معينة، أو خلفا خاصا كالمشتري لحصة أحد الشركاء. بحيث يستطيع كل واحد من هؤلاء أن يرفع دعوى القسمة شريطة أن يثبت صفته كشريك في المال المنازع فيه.
و يكون بذلك للموصي له بحصة معينة أن يقاضي الورثة قصد الحصول على ما أوصى له به، وإذا باع أو وهب أحد الشركاء حصته للغير، فإن الشريك البائع أو الواهب يفقد صفته كشريك و يحل محله المشتري أو الموهوب له في اكتساب هذه الصفة .
ولإبراز ما لعنصر الصفة من أهمية بالغة فقد قرر المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) أن أمر الصفة لمباشرة الدعوى له الأسبقية على كافة الشكليات .
ومن جهة ثانية إذا حدث أن توفي الشريك أثناء النظر في دعوى القسمة فإن الورثة لا يملكون إمكانية متابعة إجراءات الدعوى إلا بعد الإدلاء بما يثبت أنهم خلف للميت عن طريق الإدلاء بالإراثة. وقد جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا الصادر بتاريخ 27 ماي 1981 أن" الدعوى لا تسمع من ورثة ميت إلا بعد الإدلاء بإراثته لأن الإراثة تتعلق بالصفة" .
وتطبق بذلك مقتضيات الفصلين 114 و115 من قانون المسطرة المدنية بخصوص إجراءات مواصلة الدعوى .
و المراد بالمصلحة تلك الفائدة التي تعود على المتقاضي من عرض ادعائه أمام القضاء, و بصفة عامة ما يجنيه المتقاضي من فائدة مادية أو معنوية من وراء دعواه .
وبما أن المشرع المغربي قد منح الحق لكل شريك في طلب القسمة، وجعل هذا الحق من متعلقات النظام العام فإنه قد افترض وجود مصلحة جدية من وراء إنهاء حالة الشياع. وذلك كأن يكون طالب القسمة في حاجة إلى مال لا يمكن تداركه إلا عن طريق استقلاله بحصته والتصرف فيها، أو يكون غير مستفيد من الغلة يدرها المال الشائع، أو أن شريكه استحوذ على كل المال الشائع و أخذ يظهر بمظهر المالك الوحيد .
و الشريك على الشيوع في التشريع المغربي يعتبر كامل الأهلية ببلوغه سن الثامنة عشرة شمسية كاملة وذلك عملا بمقتضيات المادة 209 من مدونة الأسرة . و عليه لا يجوز أن تقبل دعوى يكون فيها المتقاضي غير متمتع بالأهلية القانونية لممارسة حقوقه في الدعوى كالقاصر أو ناقص الأهلية أو حتى عديم الأهلية ، فهؤلاء لا بد و أن ينوب عنهم نائبهم القانوني. غير أنه إذا بلغ ناقص أو فاقد الأهلية سن الرشد أثناء سريان دعوى القسمة، امتنع على نائبهم متابعتها، ويكون من حق هؤلاء مواصلة إجراءاتها .
وإذا كان من غير الممكن أن ترفع دعوى القسمة من طرف من ليست له أهلية الادعاء، فإن المدعي لا يمكنه أن يخاصم عديم الأهلية أو ناقصها أو المحجور إلا إذا لم يكن له نائب شرعي. أما إذا وجد فإن الدعوى ترفع عليه .
و قبل ختام هذه النقطة لا بد أن نشير إلى ضرورة توفر الشروط نفسها في الشخص الدائن حالة تدخله في مسطرة القسمة، خاصة إذا علمنا أن المشرع قد منحه هذه الإمكانية حماية لحقوقه، و ذلك عملا بمقتضيات الفصل 1085 من ق ل ع الذي ينص : " ولدائني كل من المتقاسمين إن كان معسرا، أن يتعرضوا لإجراء القسمة عينا أو بطريق التصفية بدون حضورهم، ولهم أن يتدخلوا فيها على نفقتهم، كما أن لهم أن يطلبوا إبطال القسمة التي أجريت برغم تعرضهم".
و الدافع وراء جعل الدائن يتدخل في مسطرة القسمة هو المحافظة على مصالحه بحيث يمكن أن يدخل بواسطة طلب يعبر فيه عن رغبته في التدخل في الدعوى، مع الإشارة أنه ليس من أطراف الخصومة ، غير ان تواجده كطرف في النزاع من شأنه أن يحول دون استصدار حكم في الدعوى قد يضر بحقوقه على المال الشائع، فقد يكون مستحقا لكل أو جزء من حصة المتقاسم، ومن تم فإن المادة 324 من مدونة الحقوق العينية خولت للمتقاسمين أن يضمنوا أنصبة بعضهم البعض مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة إلا أنها وضعت استثناءين، الاول يتعلق بحالة الاتفاق بين المتقاسمين و بشكل صريح على الإعفاء من هذا الضمان ، و الثاني يتعلق بسبب الاستحقاق الناشئ عن خطأ المتقاسم نفسه .
ويتضح جليا من نص المادة أعلاه أن المشرع المغربي لقبول دعوى القسمة تقييدها بالرسم العقاري متى تعلقت بعقار محفظ، غير أن التساؤل الذي يثيره هذا المقتضى التشريع يتمحور حول مفعول التقييد سالف الذكر، بمعنى آخر هل يبقى ساري المفعول إلى أن يتم الفصل في الدعوى أم انه يخضع لمقتضيات الفصل 86 من ظهير 12/08/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون رقم 07/14 ، وبالتاي يتم التشطيب عليه بصفة تلقائية من طرف السيد المحافظ على الأملاك العقارية بعد انصرام اجل شهر من تاريخ تقييده.
وجوابا على التساؤل أعلاه هناك اتجاهان ، الأول يرى أن التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة يتم التشطيب عليه تلقائيا من طرف السيد المحافظ على الأملاك العقاري عملا بمقتضيات الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري بعد انصرام اجل شهر من تاريخ تقييده ما لم يدل طالب التقييد بأمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية طبقا لأحكام الفصل 85 من الظهير أعلاه يفيد سريان مفعول هذا التقييد إلى حين صدور حكم نهائي. وسند هذا الاتجاه آن المادة 316 من مدونة الحقوق العينية جاءت بصيغة العموم والعام يؤخذ على عمومه ما لم ما يخصصه ، وان نية المشرع لو انصرفت إلى سريان مفعوله إلى غاية صدور الحكم لنص على ذلك صراحة.
أما الاتجاه الثاني فيرى على خلاف الأول أن التقييد الاحتياطي لدعوى قسمة عقار محفظ يبقى ساري المفعول إلى حين صدور حكم نهائي بالقسمة ، ويحفظ رتبة التقييد من تاريخ إجرائه ولا يمكن للمحافظ أن يشطب عليه بمرور اجل الشهر كما هو منصوص عليه في الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري ، على اعتبار أن المادة 316 أعلاه نص خاص ومن تم فلا مجال لتطبيق أحكام الفصلين 85 و86 من ظهير التحفيظ العقاري على التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة المنصبة على عقار محفظ، وعلى اعتبار أن كبيعة هده الدعوى تقتضي سريان مفعول تقييدها احتياطيا إلى غاية صدور أحكام نهائية لأنها دعوى عينية عقارية تصدر بشأنها أحكام كاشفة لحق المتقاسم وليست منشئة له. وفي هذا السياق جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالقنيطرة :" وحيث انه تطبيقا لقاعدة أن القسمة العينية معلنة للحقوق لا منشئة لها ، بحيث أن المتقاسم كان يملك من الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه ، كما يعتبر انه لم يملك قط غيرها".
وفي اعتقادنا فإن الغاية التي توخاها المشرع من التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة متى كان موضعها عقار محفظ ، تكمن في إحاطة علم السيد المحافظ على الأملاك العقارية بها حتى يتسنى له إبداء رأيه بخصوص مدى قابلية ذلك العقار للقسمة من عدمه لوجود مانع قانوني أو مادي ، وتكمن كذلك في الحيلولة دون صدور أحكام قضائية يستحيل تنفيذها مما يشكل إضرارا بمصالح أطرافها ،
ومن تم نرى أن المحكمة التي قدمت دعوى القسمة أمامها يستحسن أن تكون ايجابية وتنذر الطرف المدعي بمراجعة السيد رئيس المحكمة الابتدائية لاستصدر أمر بتمديد التقييد الاحتياطي الذي باشره ولا يشكل ذلك خروجا عن الحياد الواجب فيها حتى لا يكون هذا الإجراء الشكلي مانعا دون إجراء القسمة والحال انه ليس فيه أي مساس أو إضرار بحقوق أي طرف من أطراف الدعوى . وقد أثبت الواقع العملي أن بعض السادة المحافظين على الأملاك العقارية ورغم تقييد دعوى القسمة فانه لا يكلفون أنفسهم عناء موافاة المحكمة بالوضعية القانونية للعقار المحفظ المراد قسمته مما قد يحول دون تحقيق الغاية المفصلة أعلاه ومرد ذلك إما لغياب مقتضى تشريعي ملزم وإما تقليلا من أهمية الغاية من سن المقتضى أعلاه .
وتعتبر دعوى قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ من الدعاوى التي لا تقبل التجزئة، ومعنى ذلك أن طالب القسمة يتعين عليه لزاما إدخال جميع الشركاء فيها وإلا كان مال دعواه عدم القبول، وهو ما كرسه المشرع المغربي في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية بتنصيصه على أن دعوى القسمة لا تقبل إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء.
فالشريك الذي يريد الخروج من حالة الشياع لا بد أن يراجع القضاء بواسطة مقال يفتتح به دعوى القسمة والتي يجب أن ترفع على جميع الشركاء الذين يمثلون كخصوم فيها، ولا يجوز أبدا للمدعي أن يخاصم من شاء من الشركاء ويترك من شاء ، بل لا بد له من إقامة دعوى واحدة على الجميع واستثناء أي شريك سيؤدي بالضرورة إلى عدم سريان الدعوى في حقه طبقا لمبدأ نسبية اثر الأحكام.
وباستقراء أحكام وقرارات القضاء المغربي يتضح جليا أنها مستقرة ومتواترة على اجتهاد ثابت مفاده ان دعوى القسمة غير قابلة للتجزئة ، وفي هذا السياق جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا) ما يلي : " حقا ، لقد تبين صحة ما عابته الوسيلة على القرار المطعون فيه، ذلك انه من الثابت أن المطلوبة في النقض صرحت في مقالها الافتتاحي بان القطعة الأرضية التي تطلب قسمتها أنجزت لزوجها الهالك ... وانه من المقرر فقها وقضاء أن دعوى القسمة يجب أن يمثل فيها جميع الشركاء على الشياع في الشئ المطلوب قسمته وإلا كانت غير مقبولة... وان المحكمة المطعون في قرارها حينما قبلت دعوى المطلوبة الرامية الى القسمة رغم عدم توجيهها ضد كافة الشركاء في التركة المطلوب قسمتها تكون قد خالفت القاعدة الفقهية المذكورة والعمل القضائي في هذا الشأن مما يجعل قرارها معرض للنقض".
غير انه خلافا لما استقر عليه العمل القضائي من عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة ، فقد ذهبت محكمة النقض في قرار فريد لها إلى آن دعوى القسمة تقبل التجزئة متى وجهت الدعوى بشكل سليم في المرحلة الابتدائية وتم الطعن فيها بالاستئناف في مواجهة بعض أطرافها فقط .
وتجد ر الإشارة إلى الغاية من التطرق إلى هذا القرار الأخير هي مواكبة عمل محكمة النفض بخصوص قاعدة عدم قبول دعوى القسمة للتجزئة قبل التنصيص عليها تشريعيا بمقتضى المادة 316 سالفة الذكر. ويرى بعض الفقه انه كان حريا بالمشرع تبني هذه القاعدة الإجرائية في قانون المسطرة المدنية واستلزامها في جميع الدعاوى المتعلقة بحق مشترك تحت طائلة عدم القبول ولو لم يثرها صاحب المصلحة اعتبارا لأثرها وجدواها.
وبخصوص نطاق قاعدة عدم قبول دعوى القسمة للتجزئة، يرى اتجاه فقهي أن معنى القاعدة لا يقتصر على لزوم جمع الخصوم فقط ، بل لزوم جمع التركة أيضا من خلال استقراء رسم الإحصاء المعضد برسم التملك لإجراء قسمة عامة تأخذ بعين الاعتبار التركة ككل، إما بقسمة عينية كلية أو جزئية بمدرك أو قسمة التصفية على ضوء تقرير الخبير المحدد للثمن الافتتاحي للبيع بالمزاد العلني. والغرض من إعمال هذه القاعدة يكمن في حصول الانتفاع لجميع الشركاء وهو معنى قول الشيخ خليل " و أجبر لها كل، إن انتفع كل".
وحيث إن القرار القاضي بقسمة العقارات المذكورة فيه دون إثبات للموجبات الشرعية يكون غير مؤسس ومعرضا للنقض".
و إثبات ملكية العقار المحفظ لا يثير أي إشكال إذ يكفي الشريك الذي يطلب الخروج من حالة الشياع آن يرفق مقاله الافتتاحي بشهادة عقارية صادرة عن المحافظ على الأملاك العقارية تثبت صفته كشريك مالك في المال الشائع وتحدد حصته فيه وتتضمن بالإضافة إلى ذلك أسماء جميع الشركاء المرفوعة ضدهم الدعوى وتحديد حصة كل واحد منهم .
أما طرق إثبات ملكية العقار غير المحفظ فتختلف باختلاف طرق اكتساب ملكيتها والتي تكون إما عن طريق الإرث أو التعاقد أو عن طريق الحيازة. ففي حالة اكتساب الملك المراد قسمته عن طريق الإرث يتعين على طالب القسمة أن يعزز مقاله برسم اراثة يثبت صلته بالهالك الذي ينسب إليه العقار المطلوب قسمته، وبما يثبت ملكية الهالك لهذا الأخير.
وفي السياق جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا: " إذا رفع الوصي أو الورثة أمر للقاضي ليقسم بينهم، فانه لا يقسم بينهم حتى يثبتوا أصل الملك للموروث واستمراره بيده وحيازته واثبات الموت وعدة ورثته".
و غالبا ما يستظهر طالب القسمة برسم إحصاء متروك أو متخلف لإثبات ملكية موروثه للعقار المطلوب قسمته، وهذا الرسم اختلف العمل القضائي بخصوص قيمته الثبوتية في مجال الاستحقاق، فبعض الأحكام و القرارات القضائية تعتبره حجة غير مستوفية لجميع شروط الملك المعلومة، و من تم لا تعتبره حجة مثبتة للملك و تبقى الدعوى المقامة استنادا عليه غير مقبولة شكلا، أما البعض الآخر منها فيعتبر الرسم أعلاه في حالة عدم المنازعة فيه من طرف أي شريك كاف لقبول دعوى القسمة.
و نعتقد أن الاتجاه الأول هو الأقرب للصواب على اعتبار أن رسم الإحصاء لا يرقى إلى درجة الحجة العاملة في مجال الاستحقاق لافتقاره لشروط الملك من جهة، ومن جهة أخرى فإن الرسم المذكور يتم إنشاؤه بسهولة مما قد يفتح المجال أمام قسمة أملاك الغير والتي لا حق فيها لطالب القسمة.
وفي حالة اكتساب المال المطلوب قسمته عن طريق التعاقد كما لو اشترى شخصين أو أكثر عقارا ما، أو اشتراه شخص واحد ثم ادخل الغير شريكا له فيه، أو وهب شخص لشخصين أو أكثر بعقار معين أو تصدق به عليهما ، فلابد للطرف المدعي في هذه الحالات من إرفاق مقاله بنسخة قانونية من العقد مصدر حالة الشياع ، وهذا العقد يجب أن يكون مستوفيا لجميع أركانه وشروطه وان يتضمن نصيب كل شريك وإلا اعتبرت الأنصبة متساوية.
وكما تكون حالة الشياع مصدرها الإرث أو التعاقد فقد يكون مصدرها الحيازة باعتبارها سببا للتملك ، وإذا تعدد المالكون بالحيازة وجب على من أراد أن يخرج من حالة الشياع إثبات الحيازة وشروطها وفقا لمقتضيات ت مدونة الحقوق العينية.
"تطبق أمام المحاكم الابتدائية وغرف الاستئنافات بها قواعد المسطرة الكتابية المطبقة أمام محاكم الاستئناف وفقا لأحكام الفصول 329 و331 و332 و334 و335 و336 و342 و344 الآتية بعده.
تمارس المحكمة الابتدائية ورئيسها أو القاضي المقرر، كل فيما يخصه، الاختصاصات المخولة حسب الفصول المذكورة لمحكمة الاستئناف ولرئيسها الأول أو للمستشار المقرر.
غير أن المسطرة تكون شفوية في القضايا التالية:
1 - القضايا التي تختص المحاكم الابتدائية فيها ابتدائيا و انتهائيا؛
2 - قضايا النفقة والطلاق والتطليق؛
3 - القضايا الاجتماعية؛
4 - قضايا استيفاء ومراجعة وجيبة الكراء؛
5 - قضايا الحالة المدنية."
و يتضح جليا من مقتضيات المادة أعلاه أن المشرع قد حدد على سبيل الحصر القضايا التي تكون فيها المسطرة شفوية وليس من ضمنها تلك التي يكون موضوعها قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ، وعليه فإن جميع الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار يتعين لزاما أن ترفع إلى المحكمة بمقال مكتوب، كما أن الطرف المدعى عليه في هذه الدعاوى يجب عليه أن يقدم أجوبته و دفوعاته كتابة.
و يجب أن يكون مقال دعوى القسمة مستوفيا لجميع البيانات المدرجة في الفصل 32 من ق.م.م، مع التأكيد على أنه في حالة ما إذا كان العقار محفظا وتوفي أحد الشركاء و لم يتم تحيين الرسم العقاري بتسجيل ورثته فيه ،في هذا السياق جاء في قرار لمحكمة النقض : "يشترط لقبول طلب قسمة عقار محفظ أن توجه الدعوى من طرف شريك مقيد بالرسم العقاري للعقار المطلوب قسمته ضد كل الشركاء المقيدين في الرسم المذكور دون سواهم ولا يجبر الطالب على إدخال من لم يرد اسمه في الرسم العقاري في الدعوى ولا يجبر طالب القسمة بإتمام النقص الواقع في أسماء المالكين المسجلين في الرسم العقاري بسبب وفاة أحد الشركاء و عدم تسجيل ورتثه مكانه في الرسم المذكور"
و إذا كان من بين أطراف دعوى القسمة قاصر فإن طالب القسمة يجب عليه إدخال قاضي التوثيق المكلف بشؤون القصرين و إلا كان مآلها عدم القبول، و إن كان الواقع العملي قد أثبت أنه ناذرا ما تصرح المحكمة بذلك لأن الطرف المدعي يبادر في غالب الأحيان إلى إ صلاح المسطرة بإدخاله بعد إنذاره من طرف المحكمة.
و يتعين على طالب القسمة أداء الرسوم القضائية المنصوص عليها قانونا تحت طائلة عدم قبولها، و في هذا السياق نعتقد أن منح المساعدة القضائية لا يتصور في هذا النوع من الدعاوى، على اعتبار أنها تشكل في حذ ذاتها قرينة على ملاءة ذمته.
و استنادا إلى مقتضيات الفصل أعلاه فإن جميع الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار لا تقبل إلا إذا قدمت بواسطة محام ، وفي حالة تقديمها من طرف طالب القسمة بصفة شخصية فإن المحكمة تنذره بضرورة إصلاح المسطرة تحت طائلة عدم القبول، و العمل القضائي مختلف بخصوص كيفية إصلاح المسطرة في هذه الحالة الأخيرة فبعض المحاكم تلزم المحامي بالإدلاء بمقال إصلاحي و البعض الآخر يكتفي بتصريح المحامي بالنيابة عن طالب القسمة دون تكليفه بالإدلاء بالمقال الإصلاحي".
و إلزامية تنصيب المحامي في دعوى القسمة يرد عليه استثناء حسب الثابت في الفصل 33 من القانون المنظم لمهنة المحاماة و الذي ينص على ما يلي: " تعفى الدولة طالبة كانت أو مطلوبة من وجوب الاستعانة بالمحامي و يسوغ للإدارات العمومية التي يمثلها أحد موظفيها المؤهل لهذه الغاية ان تتبع في جميع الاحوال المسطرة نفسها دون رخصة خاصة".
ونرى أن استثناء الدولة و الإدارات العمومية من إلزامية تنصيب المحامي في القضايا التي تستوجب ذلك يشكل مساسا بمبدأ المساواة بين طرفي الدعوى إذا كان احد أطراف هذه الاخيرة شخصا طبيعيا، إذ يتم إثقال كاهله بمصاريف تنصيب المحامي في الوقت الذي يتم إعفاء الدولة من ذلك رغم ملاءة ذمتها.
وفي حالة الطعن بالاستئناف في الحكم الابتدائي القاضي بقسمة العقار أو برفضها فإن الاستئناف يقبل أمام محكمة الاستئناف العادية التي توجد المحكمة الابتدائية مصدرة الحكم في دائرة نفوذها. و تختص محكمة النقض في جميع طلبات النقض المتعلقة بدعاوى القسمة و الموجهة ضد الأحكام الانتهائية الصادرة عن المحاكم الابتدائية و الاستئنافية.
"تقام الدعاوى خلافا لمقتضيات الفصل السابق أمام المحاكم التالية:
• في الدعاوى العقارية سواء تعلق الأمر بدعوى الاستحقاق أو الحيازة أمام محكمة موقع العقار المتنازع فيه...."
و يتضح جليا من خلال هذا المقتضى التشريعي أن المحكمة المختصة محليا في الدعوى الرامية إلى قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ هي المحكمة التي يقع هذا الأخير في دائرة نفوذها.
و يرى بعض الفقه أنه في حالة تعدد العقارات فإن دعوى القسمة ترفع أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها أكبر هذه العقارات قيمة.
و نعتقد أن هذا الرأي و إن كان يخدم مصلحة الشركاء على الشياع في حالة تعدد العقارات المشاعة بينهما و وقوعها داخل دائرة نفوذ أكثر من محكمة، على اعتبار أنه يحول دون لجوئهم إلى القضاء في كل مرة لقسمة جزء من العقارات المشاعة و يخفف عنهم مصاريف التقاضي، فضلا عن كونه يخدم مصلحة حسن سير العدالة بالتخفيف من كم القضايا المعروضة أمام القضاء، فإنه يصطدم بوضوح وجلاء مقتضيات المادة أعلاه.
و قد كان حريا بالمشرع أن يستثني من مقتضيات المادة أعلاه حالة وقوع العقارات المشاعة المراد قسمتها داخل دائرة نفوذ أكثر من محكمة، وترك المجال مفتوحا أمام الشركاء لاختيار محكمة واحدة للبت في دعوى قسمتها جميعا تماشيا مع مصلحتهم، والتنصيص موازاة مع ذلك على أن الحكم الصادر في هذه الاخيرة يتم تنفيذه عن طريق الإنابة القضائية من طرف كل محكمة يقع في دائرة نفوذها أحد العقارات التي تمت قسمتها.
خـــــــــــــــــــــــــــــــــــاتمة
إن ما يميز دعوى قسمة العقار محفظا كان او غير محفظ عن غيرها من الدعاوى التي ترد عليه، هو ضرورة استجماعها لشروط خاصة الى جانب الشروط العامة للتقاضي ، وتتمثل تلك الشروط الخاصة في إلزامية تقييد دعوى القسمة احتياطيا متى تعلقت بعقار محفظ ثم عدم وأخيرا إثبات موجباتها.
وقد اثبت الواقع العملي أن العديد من الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار يكون مآلها عدم القبول نتيجة تخلف شرط من الشروط الخاصة سالفة الذكر.وتثير الشروط الخاصة أعلاه العديد من الإشكالات نتيجة عدم وضوح الصياغة في النصوص التشريعية المنظمة لها مما تكون له نتائج سلبية على أطراف دعوى القسمة.
كما أن إسناد الاختصاص المحلي إلى المحكمة التي يقع العقار بدائرة نفوذها قد يقف أحيانا كعائق للمطالبة بقسمة التركة خاصة في الحالة التي تضم عدة عقارات متواجدة بدوائر نفوذ محاكم مختلفة.
ولتجاوز الإشكالات أعلاه نقترح ما يلي:
• تعديل مقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية بالتنصيص صراحة على ان التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة يبقى ساري المفعول إلى حين صدور حكم نهائي فيها.
• تحديد نطاق قاعدة عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة بتوضيح ما إذا كانت تقتصر على الشركاء فقط أم تمتد لتشمل محل التركة كذلك.
• تعديل مقتضيات الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية بالتنصيص على جواز إقامة دعوى القسمة أمام أي محكمة ابتدائية يتواجد بدائرة نفوذها عقار من العقارات المكونة للتركة.
وإذا كانت الإجراءات المسطرية لدعوى القسمة تطرح العديد من الإشكالات على مستوى الواقع العملي كما سبقت الإشارة إلى ذلك فإننا نتساءل عما إذا كانت هذه الدعوى تثير إشكالات موضوعية كذلك.
________________________
لائحةالمراجع :
• أستاذنا عادل حامدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي و الفراغ القانوني_ دراسة عملية لعقود القسمة ، الشفعة و الهبة ، الوقف، الطبعة الأولى، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش 2006
• أستاذنا الدكتور عادل حاميدي القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء سنة 2013
• محمادي المعكشاوي، المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية على ضوء التشريع و الفقه و القضاء، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 2013،
• محمد بن احمد بونبات ، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ، الطبعة الأولى، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش 2012
• عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة السادسة، مطبوعات المعرفة مراكش، 2012،
• نورة غزلان الشنيوي، دراسة في قانون المسطرة المدنية، الطبعة الثانية، مطبعة الورود إنزكان، 2013،
• ادريس العلوي العبدلاوي ، القانون القضائي الخاص، الجزء الثاني، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 1986،
• أستاذنا الدكتور عادل حاميدي القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء سنة 2013
• أحمد الشحيتي ، دعوى قسمة العقار المحفظ من خلال مستجدات مدونة الحقوق العينية وقرارات محكمة الاستئناف بالرباط ، مقال منشور بمجلة سلسلة الندوات بمحكمة الاستئناف بالرباط العدد السادس سنة 213
• عبد العزيز توفيق قضاء المجاس الاعلى في القسمة خلال الأربعين سنة، الطبعة الأولى ،1999،مطبعة النجاح الجديدة
• محمد الكشبور القسمة القضائية في القانون المغربي مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى سنة 1996
• موافق سعاد، فكرة عدم التجزئة في الدعوى المدنية ، مقال منشور بالمجلة المغربية لنادي قضاة الدار البيضاء ، العدد الأول دجنبر 2012
• فاطمة الواقفي القسمة القضائية على ضوء قرارات محكمة الاستئناف بالرباط مقال منشور بمجلة سلسلة الندوات بمحكمة الاستئناف بالرباط العدد 6 سنة 2013
• بثينة العلوط القسمة القضائية للعقار ، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط الطبعة الأولى 2005
لأجل ذلك، أجمع كل من الفقه و التشريع على تخويل كل شريك حق المطالبة بقسمة المال الشائع، وتمكينه من نصيبه فيه عينا أو نقدا، بعد تصفيته. لهذه الغاية شرع الحق في القسمة من طرف الفقه الإسلامي بداءة، لتتبناه بعد ذلك التشريعات الوضعية، حيث تناولها المشرع المغربي طبقا للفصول 313 إلى 332 من مدونة الحقوق العينية بالإضافة إلى بعض النصوص المتناثرة من قانون الالتزامات و العقود.
والقسمة كما عرفها الفقهاء "تصيير مشاع من مملوك بين مالكين فأكثر معينا و لو باختصاص تصرف فيه بقرعة أو قراض" ، أي تمييز بعض الأنصباء من بعض و إفرازها عنها. وقد تكون القسمة رضائية بتوافق بين الشركاء في الملك محل القسمة، كما قد تتم عن طريق رفع دعوى أمام القضاء (القسمة القضائية)، هاته الأخيرة تتطلب توفر شروط معينة منها ما هو موضوعي و منها ما هو شكلي، إضافة إلى ضرورة اتباع مجموعة من الاجراءات المسطرية يؤدي تخلف أحدها إلى عدم قبول الطلب المرفوع بشأنها أمام المحكمة.
ولعل الحديث عن الإجراءات المسطرية لدعوى القسمة يدفعنا إلى طرح جملة من الإشكالات منها ما يتعلق بالجانب القانوني ومنها ما يرتبط بالواقع العملي، فبالنسبة للجانب الأول هو عدم تحديد قانون منظم للقسمة ذلك ان نصوصه تعرف شتات بين مدونة الحقوق العينية و قانون الالتزامات والعقود، إضافة إلى ما يتعلق بشروط قيام دعوى القسمة، هل تقوم على نفس الشروط العامة الواجب توفرها في كافة الدعاوى أم انها تحتاج إلى شروط أخرى ذات طبيعة خاصة؟ . أما بالنسبة للجانب العملي فإن طول المساطر وتعقيداتها و صعوبة البحث في المادة العقارية أدى إلى تراكم ملفات منذ سنين و لم تجد لها حلا.
كلها إشكالات حاولنا من خلال هذا العمل الإحاطة بها قدر الإمكان معززين بثلة من القرارات قضائية، متبعين بذلك منهجا تحليليا نقديا، وفقا للخطة التالية:
المبحث الأول: شروط دعوى القسمة
المبحث الثاني: المسطرة و الاختصاص في دعوى القسمة
المبحث الأول: شروط دعوى القسمة
تقتضي الطبيعة المنهجية لهذا المبحث تناوله وفقا لمطلبين أساسين، يخصص الأول لمعالجة الشروط العامة لدعوى القسمة ،على ان تتم معالجة الشروط الخاصة بهذه في مطلب ثاني.المطلب الأول: الشروط العامة
يقضي الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية في فقرته الأولى بأنه: " لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة، و الأهلية، و المصلحة لإثبات حقوقه..."من خلال هذا الفصل يظهر أن الشروط الواجب توفرها لإقامة الدعوى عموما، ودعوى القسمة على وجه الخصوص هي الصفة (الفقرة الأولى ) و المصلحة (الفقرة الثانية) و الأهلية(الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى: شرط الصفة
من القواعد المسلم بها و التي كرستها معظم القوانين الإجرائية، أنه لا يصح للشخص أن ينصب نفسه متقاضيا مالم تكن له الصفة لممارسة الدعوى.والصفة كما عرفها الفقهاء هي ولاية مباشرة الدعوى، أي الصفة التي يتحلى بها صاحب الحق أو طالبه في إجراءات الخصومة. و يستمدها المدعي من كونه صاحب الحق أو خلفا له أو نائبه القانوني، وهي كذلك أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق المطلوب أو نائبا عنه. ومن ثم فإن الدعوى في التشريع المغربي تقع تحت طائلة عدم القبول في حالة رفعها ممن ليست له الولاية في الادعاء.
ولما كان الخصوم في دعوى القسمة هم جميع الشركاء، حيث يمثلون إما بصفتهم مدعين أو مدعى عليهم، فإن المشرع المغربي اشترط ضرورة توفر عنصر الصفة بالنسبة لطالب القسمة. والمراد به هنا أن يكون المدعي شريكا على الشيوع، وهذا ما أكده المشرع المغربي من خلال مقتضيات الفصل 978 من ق ل ع الذي ينص على أنه : "يسوغ دائما لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر".
و الشريك عموما هو من له حق شائع في المال المطلوب قسمته، سواء أكان شريكا أصليا، أو كان خلفا عاما كالوارث أو الموصي له في أحوال معينة، أو خلفا خاصا كالمشتري لحصة أحد الشركاء. بحيث يستطيع كل واحد من هؤلاء أن يرفع دعوى القسمة شريطة أن يثبت صفته كشريك في المال المنازع فيه.
و يكون بذلك للموصي له بحصة معينة أن يقاضي الورثة قصد الحصول على ما أوصى له به، وإذا باع أو وهب أحد الشركاء حصته للغير، فإن الشريك البائع أو الواهب يفقد صفته كشريك و يحل محله المشتري أو الموهوب له في اكتساب هذه الصفة .
ولإبراز ما لعنصر الصفة من أهمية بالغة فقد قرر المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) أن أمر الصفة لمباشرة الدعوى له الأسبقية على كافة الشكليات .
ومن جهة ثانية إذا حدث أن توفي الشريك أثناء النظر في دعوى القسمة فإن الورثة لا يملكون إمكانية متابعة إجراءات الدعوى إلا بعد الإدلاء بما يثبت أنهم خلف للميت عن طريق الإدلاء بالإراثة. وقد جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا الصادر بتاريخ 27 ماي 1981 أن" الدعوى لا تسمع من ورثة ميت إلا بعد الإدلاء بإراثته لأن الإراثة تتعلق بالصفة" .
وتطبق بذلك مقتضيات الفصلين 114 و115 من قانون المسطرة المدنية بخصوص إجراءات مواصلة الدعوى .
الفقرة الثانية: شرط المصلحة
يعتبر شرط الصفة دعامة أساسية في الدعوى، إذ لا دعوى حيث لا مصلحة، و إنه لمن العبث تضييع و قت القضاء في النظر في ما لا فائدة فيه، ومن غير المعقول أن يعمد المرء إلى رفع دعوى يتكبد مصاريفها و مشقتها دون أن يمون له غرض جدي يسعى إليه أو منفعة يرمي الحصول عليها.و المراد بالمصلحة تلك الفائدة التي تعود على المتقاضي من عرض ادعائه أمام القضاء, و بصفة عامة ما يجنيه المتقاضي من فائدة مادية أو معنوية من وراء دعواه .
وبما أن المشرع المغربي قد منح الحق لكل شريك في طلب القسمة، وجعل هذا الحق من متعلقات النظام العام فإنه قد افترض وجود مصلحة جدية من وراء إنهاء حالة الشياع. وذلك كأن يكون طالب القسمة في حاجة إلى مال لا يمكن تداركه إلا عن طريق استقلاله بحصته والتصرف فيها، أو يكون غير مستفيد من الغلة يدرها المال الشائع، أو أن شريكه استحوذ على كل المال الشائع و أخذ يظهر بمظهر المالك الوحيد .
الفقرة الثالثة: شرط الأهلية
لا يكفي أن يكون طالب القسمة ذا صفة وذا مصلحة للمطالبة بحقوقه، بل لا بد أن يكون كذلك أهلا للدفاع عن هذه الحقوق أمام القضاء.و الشريك على الشيوع في التشريع المغربي يعتبر كامل الأهلية ببلوغه سن الثامنة عشرة شمسية كاملة وذلك عملا بمقتضيات المادة 209 من مدونة الأسرة . و عليه لا يجوز أن تقبل دعوى يكون فيها المتقاضي غير متمتع بالأهلية القانونية لممارسة حقوقه في الدعوى كالقاصر أو ناقص الأهلية أو حتى عديم الأهلية ، فهؤلاء لا بد و أن ينوب عنهم نائبهم القانوني. غير أنه إذا بلغ ناقص أو فاقد الأهلية سن الرشد أثناء سريان دعوى القسمة، امتنع على نائبهم متابعتها، ويكون من حق هؤلاء مواصلة إجراءاتها .
وإذا كان من غير الممكن أن ترفع دعوى القسمة من طرف من ليست له أهلية الادعاء، فإن المدعي لا يمكنه أن يخاصم عديم الأهلية أو ناقصها أو المحجور إلا إذا لم يكن له نائب شرعي. أما إذا وجد فإن الدعوى ترفع عليه .
و قبل ختام هذه النقطة لا بد أن نشير إلى ضرورة توفر الشروط نفسها في الشخص الدائن حالة تدخله في مسطرة القسمة، خاصة إذا علمنا أن المشرع قد منحه هذه الإمكانية حماية لحقوقه، و ذلك عملا بمقتضيات الفصل 1085 من ق ل ع الذي ينص : " ولدائني كل من المتقاسمين إن كان معسرا، أن يتعرضوا لإجراء القسمة عينا أو بطريق التصفية بدون حضورهم، ولهم أن يتدخلوا فيها على نفقتهم، كما أن لهم أن يطلبوا إبطال القسمة التي أجريت برغم تعرضهم".
و الدافع وراء جعل الدائن يتدخل في مسطرة القسمة هو المحافظة على مصالحه بحيث يمكن أن يدخل بواسطة طلب يعبر فيه عن رغبته في التدخل في الدعوى، مع الإشارة أنه ليس من أطراف الخصومة ، غير ان تواجده كطرف في النزاع من شأنه أن يحول دون استصدار حكم في الدعوى قد يضر بحقوقه على المال الشائع، فقد يكون مستحقا لكل أو جزء من حصة المتقاسم، ومن تم فإن المادة 324 من مدونة الحقوق العينية خولت للمتقاسمين أن يضمنوا أنصبة بعضهم البعض مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة إلا أنها وضعت استثناءين، الاول يتعلق بحالة الاتفاق بين المتقاسمين و بشكل صريح على الإعفاء من هذا الضمان ، و الثاني يتعلق بسبب الاستحقاق الناشئ عن خطأ المتقاسم نفسه .
المطلب الثاني: الشروط الخاصة
بالإضافة إلى الشروط العامة التي يتعين توافرها في سائر الدعاوى، هناك شروط خاصة يلزم قيامها في دعوى القسمة تحت طائلة عدم قبولها وتتمثل هذه الشروط في تقييد دعوى القسمة احتياطيا متى كان محلها عقار محفظ ( الفقرة الأولى) ثم عدم قابليته للتجزئة ( الفقرة الثانية) وأخيرا إثبات موجباتها (الفقرة الأخيرة) .الفقرة الأولى : التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة
تنص المادة 316 من مدونة الحقوق العينية على انه:" لا تقبل دعوى القسمة إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء وتم تقييدها تقييدا احتياطيا إذا تعلقت بعقار محفظ".ويتضح جليا من نص المادة أعلاه أن المشرع المغربي لقبول دعوى القسمة تقييدها بالرسم العقاري متى تعلقت بعقار محفظ، غير أن التساؤل الذي يثيره هذا المقتضى التشريع يتمحور حول مفعول التقييد سالف الذكر، بمعنى آخر هل يبقى ساري المفعول إلى أن يتم الفصل في الدعوى أم انه يخضع لمقتضيات الفصل 86 من ظهير 12/08/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون رقم 07/14 ، وبالتاي يتم التشطيب عليه بصفة تلقائية من طرف السيد المحافظ على الأملاك العقارية بعد انصرام اجل شهر من تاريخ تقييده.
وجوابا على التساؤل أعلاه هناك اتجاهان ، الأول يرى أن التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة يتم التشطيب عليه تلقائيا من طرف السيد المحافظ على الأملاك العقاري عملا بمقتضيات الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري بعد انصرام اجل شهر من تاريخ تقييده ما لم يدل طالب التقييد بأمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية طبقا لأحكام الفصل 85 من الظهير أعلاه يفيد سريان مفعول هذا التقييد إلى حين صدور حكم نهائي. وسند هذا الاتجاه آن المادة 316 من مدونة الحقوق العينية جاءت بصيغة العموم والعام يؤخذ على عمومه ما لم ما يخصصه ، وان نية المشرع لو انصرفت إلى سريان مفعوله إلى غاية صدور الحكم لنص على ذلك صراحة.
أما الاتجاه الثاني فيرى على خلاف الأول أن التقييد الاحتياطي لدعوى قسمة عقار محفظ يبقى ساري المفعول إلى حين صدور حكم نهائي بالقسمة ، ويحفظ رتبة التقييد من تاريخ إجرائه ولا يمكن للمحافظ أن يشطب عليه بمرور اجل الشهر كما هو منصوص عليه في الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري ، على اعتبار أن المادة 316 أعلاه نص خاص ومن تم فلا مجال لتطبيق أحكام الفصلين 85 و86 من ظهير التحفيظ العقاري على التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة المنصبة على عقار محفظ، وعلى اعتبار أن كبيعة هده الدعوى تقتضي سريان مفعول تقييدها احتياطيا إلى غاية صدور أحكام نهائية لأنها دعوى عينية عقارية تصدر بشأنها أحكام كاشفة لحق المتقاسم وليست منشئة له. وفي هذا السياق جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالقنيطرة :" وحيث انه تطبيقا لقاعدة أن القسمة العينية معلنة للحقوق لا منشئة لها ، بحيث أن المتقاسم كان يملك من الأصل الأشياء التي أوقعتها القسمة في نصيبه ، كما يعتبر انه لم يملك قط غيرها".
وفي اعتقادنا فإن الغاية التي توخاها المشرع من التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة متى كان موضعها عقار محفظ ، تكمن في إحاطة علم السيد المحافظ على الأملاك العقارية بها حتى يتسنى له إبداء رأيه بخصوص مدى قابلية ذلك العقار للقسمة من عدمه لوجود مانع قانوني أو مادي ، وتكمن كذلك في الحيلولة دون صدور أحكام قضائية يستحيل تنفيذها مما يشكل إضرارا بمصالح أطرافها ،
ومن تم نرى أن المحكمة التي قدمت دعوى القسمة أمامها يستحسن أن تكون ايجابية وتنذر الطرف المدعي بمراجعة السيد رئيس المحكمة الابتدائية لاستصدر أمر بتمديد التقييد الاحتياطي الذي باشره ولا يشكل ذلك خروجا عن الحياد الواجب فيها حتى لا يكون هذا الإجراء الشكلي مانعا دون إجراء القسمة والحال انه ليس فيه أي مساس أو إضرار بحقوق أي طرف من أطراف الدعوى . وقد أثبت الواقع العملي أن بعض السادة المحافظين على الأملاك العقارية ورغم تقييد دعوى القسمة فانه لا يكلفون أنفسهم عناء موافاة المحكمة بالوضعية القانونية للعقار المحفظ المراد قسمته مما قد يحول دون تحقيق الغاية المفصلة أعلاه ومرد ذلك إما لغياب مقتضى تشريعي ملزم وإما تقليلا من أهمية الغاية من سن المقتضى أعلاه .
الفقرة الثانية :عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة
يمكن تعريف عدم التجزئة بأنه وصف يلحق موضوع الدعوى قبل رفعها ويجعل محلها غير قابل للانقسام نتيجة طبيعة هذا المحل أو احتراما لسلطان إرادة الأطراف ويكون من نتائج ذلك منع الفصل في موضوع الدعوى جزئيا وباستقلال عن باقي الأجزاء تفاديا لصدور أحكام متعارضة من ناحية وضمانا لحسن سير العدالة من ناحية أخرى.وتعتبر دعوى قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ من الدعاوى التي لا تقبل التجزئة، ومعنى ذلك أن طالب القسمة يتعين عليه لزاما إدخال جميع الشركاء فيها وإلا كان مال دعواه عدم القبول، وهو ما كرسه المشرع المغربي في المادة 316 من مدونة الحقوق العينية بتنصيصه على أن دعوى القسمة لا تقبل إلا إذا وجهت ضد جميع الشركاء.
فالشريك الذي يريد الخروج من حالة الشياع لا بد أن يراجع القضاء بواسطة مقال يفتتح به دعوى القسمة والتي يجب أن ترفع على جميع الشركاء الذين يمثلون كخصوم فيها، ولا يجوز أبدا للمدعي أن يخاصم من شاء من الشركاء ويترك من شاء ، بل لا بد له من إقامة دعوى واحدة على الجميع واستثناء أي شريك سيؤدي بالضرورة إلى عدم سريان الدعوى في حقه طبقا لمبدأ نسبية اثر الأحكام.
وباستقراء أحكام وقرارات القضاء المغربي يتضح جليا أنها مستقرة ومتواترة على اجتهاد ثابت مفاده ان دعوى القسمة غير قابلة للتجزئة ، وفي هذا السياق جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا) ما يلي : " حقا ، لقد تبين صحة ما عابته الوسيلة على القرار المطعون فيه، ذلك انه من الثابت أن المطلوبة في النقض صرحت في مقالها الافتتاحي بان القطعة الأرضية التي تطلب قسمتها أنجزت لزوجها الهالك ... وانه من المقرر فقها وقضاء أن دعوى القسمة يجب أن يمثل فيها جميع الشركاء على الشياع في الشئ المطلوب قسمته وإلا كانت غير مقبولة... وان المحكمة المطعون في قرارها حينما قبلت دعوى المطلوبة الرامية الى القسمة رغم عدم توجيهها ضد كافة الشركاء في التركة المطلوب قسمتها تكون قد خالفت القاعدة الفقهية المذكورة والعمل القضائي في هذا الشأن مما يجعل قرارها معرض للنقض".
غير انه خلافا لما استقر عليه العمل القضائي من عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة ، فقد ذهبت محكمة النقض في قرار فريد لها إلى آن دعوى القسمة تقبل التجزئة متى وجهت الدعوى بشكل سليم في المرحلة الابتدائية وتم الطعن فيها بالاستئناف في مواجهة بعض أطرافها فقط .
وتجد ر الإشارة إلى الغاية من التطرق إلى هذا القرار الأخير هي مواكبة عمل محكمة النفض بخصوص قاعدة عدم قبول دعوى القسمة للتجزئة قبل التنصيص عليها تشريعيا بمقتضى المادة 316 سالفة الذكر. ويرى بعض الفقه انه كان حريا بالمشرع تبني هذه القاعدة الإجرائية في قانون المسطرة المدنية واستلزامها في جميع الدعاوى المتعلقة بحق مشترك تحت طائلة عدم القبول ولو لم يثرها صاحب المصلحة اعتبارا لأثرها وجدواها.
وبخصوص نطاق قاعدة عدم قبول دعوى القسمة للتجزئة، يرى اتجاه فقهي أن معنى القاعدة لا يقتصر على لزوم جمع الخصوم فقط ، بل لزوم جمع التركة أيضا من خلال استقراء رسم الإحصاء المعضد برسم التملك لإجراء قسمة عامة تأخذ بعين الاعتبار التركة ككل، إما بقسمة عينية كلية أو جزئية بمدرك أو قسمة التصفية على ضوء تقرير الخبير المحدد للثمن الافتتاحي للبيع بالمزاد العلني. والغرض من إعمال هذه القاعدة يكمن في حصول الانتفاع لجميع الشركاء وهو معنى قول الشيخ خليل " و أجبر لها كل، إن انتفع كل".
الفقرة الثالثة: إثبات موجبات القسمة
يعتبر هذا الشرط من أهم الشروط الخاصة التي يجب قيامها في دعوى قسمة العقار كيفا كانت طبيعة هذا الأخير، ومعنى هذا الشرط أن طالب القسمة ملزم بإثبات ملكية العقار المطلوب قسمته وإلا كان مال دعواه عدم القبول . وفي هذا السياق جاء في قرار لمحكمة النقض :" لا يقضى بالقسمة إلا بعد إثبات الموجبات الشرعية لها عملا بقل المتحف : إذا كان القسم فلابد من إثبات الموجباتوحيث إن القرار القاضي بقسمة العقارات المذكورة فيه دون إثبات للموجبات الشرعية يكون غير مؤسس ومعرضا للنقض".
و إثبات ملكية العقار المحفظ لا يثير أي إشكال إذ يكفي الشريك الذي يطلب الخروج من حالة الشياع آن يرفق مقاله الافتتاحي بشهادة عقارية صادرة عن المحافظ على الأملاك العقارية تثبت صفته كشريك مالك في المال الشائع وتحدد حصته فيه وتتضمن بالإضافة إلى ذلك أسماء جميع الشركاء المرفوعة ضدهم الدعوى وتحديد حصة كل واحد منهم .
أما طرق إثبات ملكية العقار غير المحفظ فتختلف باختلاف طرق اكتساب ملكيتها والتي تكون إما عن طريق الإرث أو التعاقد أو عن طريق الحيازة. ففي حالة اكتساب الملك المراد قسمته عن طريق الإرث يتعين على طالب القسمة أن يعزز مقاله برسم اراثة يثبت صلته بالهالك الذي ينسب إليه العقار المطلوب قسمته، وبما يثبت ملكية الهالك لهذا الأخير.
وفي السياق جاء في قرار للمجلس الأعلى سابقا: " إذا رفع الوصي أو الورثة أمر للقاضي ليقسم بينهم، فانه لا يقسم بينهم حتى يثبتوا أصل الملك للموروث واستمراره بيده وحيازته واثبات الموت وعدة ورثته".
و غالبا ما يستظهر طالب القسمة برسم إحصاء متروك أو متخلف لإثبات ملكية موروثه للعقار المطلوب قسمته، وهذا الرسم اختلف العمل القضائي بخصوص قيمته الثبوتية في مجال الاستحقاق، فبعض الأحكام و القرارات القضائية تعتبره حجة غير مستوفية لجميع شروط الملك المعلومة، و من تم لا تعتبره حجة مثبتة للملك و تبقى الدعوى المقامة استنادا عليه غير مقبولة شكلا، أما البعض الآخر منها فيعتبر الرسم أعلاه في حالة عدم المنازعة فيه من طرف أي شريك كاف لقبول دعوى القسمة.
و نعتقد أن الاتجاه الأول هو الأقرب للصواب على اعتبار أن رسم الإحصاء لا يرقى إلى درجة الحجة العاملة في مجال الاستحقاق لافتقاره لشروط الملك من جهة، ومن جهة أخرى فإن الرسم المذكور يتم إنشاؤه بسهولة مما قد يفتح المجال أمام قسمة أملاك الغير والتي لا حق فيها لطالب القسمة.
وفي حالة اكتساب المال المطلوب قسمته عن طريق التعاقد كما لو اشترى شخصين أو أكثر عقارا ما، أو اشتراه شخص واحد ثم ادخل الغير شريكا له فيه، أو وهب شخص لشخصين أو أكثر بعقار معين أو تصدق به عليهما ، فلابد للطرف المدعي في هذه الحالات من إرفاق مقاله بنسخة قانونية من العقد مصدر حالة الشياع ، وهذا العقد يجب أن يكون مستوفيا لجميع أركانه وشروطه وان يتضمن نصيب كل شريك وإلا اعتبرت الأنصبة متساوية.
وكما تكون حالة الشياع مصدرها الإرث أو التعاقد فقد يكون مصدرها الحيازة باعتبارها سببا للتملك ، وإذا تعدد المالكون بالحيازة وجب على من أراد أن يخرج من حالة الشياع إثبات الحيازة وشروطها وفقا لمقتضيات ت مدونة الحقوق العينية.
المبحث الثاني : المسطرة و الاختصاص في دعوى القسمة
بعد الحديث عن الشروط العامة و الخاصة التي تحكم دعوى القسمة. سنحاول من خلال هذا المبحث تحديد طبيعة المسطرة المتبعة في دعوى القسمة. و بالتالي سنقوم بتقسيم هذا المبحث إلى مطلبين أساسيين، المطلب الأول سنعالج فيه الخصائص التي تميز دعوى القسمة عن سائر الدعاوى، اما المطلب الثاني فسنتناول فيه تحديد المحاكم ذات الاختصاص للنظر في مثل هذه الدعاوى سواء على المستوى المحلي و النوعي.المطلب الأول: طبيعة المسطرة في دعوى القسمة
سنخصص هذا المطلب لتحديد طبيعة مقال دعوى القسمة هل هي كتابية ام شفوية (فقرة اولى) كما سنتوقف على ما مدى امكانية تنصيب محام في دعوى القسمة (فقرة قانية).الفقرة الأولى: طبيعة مقال دعوى القسمة
تختلف طبيعة المسطرة من دعوى إلى أخرى، فإما ان تكون كتابية أو شفوية ، فقد نصت المادة 45 من ق م م على ما يلي :"تطبق أمام المحاكم الابتدائية وغرف الاستئنافات بها قواعد المسطرة الكتابية المطبقة أمام محاكم الاستئناف وفقا لأحكام الفصول 329 و331 و332 و334 و335 و336 و342 و344 الآتية بعده.
تمارس المحكمة الابتدائية ورئيسها أو القاضي المقرر، كل فيما يخصه، الاختصاصات المخولة حسب الفصول المذكورة لمحكمة الاستئناف ولرئيسها الأول أو للمستشار المقرر.
غير أن المسطرة تكون شفوية في القضايا التالية:
1 - القضايا التي تختص المحاكم الابتدائية فيها ابتدائيا و انتهائيا؛
2 - قضايا النفقة والطلاق والتطليق؛
3 - القضايا الاجتماعية؛
4 - قضايا استيفاء ومراجعة وجيبة الكراء؛
5 - قضايا الحالة المدنية."
و يتضح جليا من مقتضيات المادة أعلاه أن المشرع قد حدد على سبيل الحصر القضايا التي تكون فيها المسطرة شفوية وليس من ضمنها تلك التي يكون موضوعها قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ، وعليه فإن جميع الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار يتعين لزاما أن ترفع إلى المحكمة بمقال مكتوب، كما أن الطرف المدعى عليه في هذه الدعاوى يجب عليه أن يقدم أجوبته و دفوعاته كتابة.
و يجب أن يكون مقال دعوى القسمة مستوفيا لجميع البيانات المدرجة في الفصل 32 من ق.م.م، مع التأكيد على أنه في حالة ما إذا كان العقار محفظا وتوفي أحد الشركاء و لم يتم تحيين الرسم العقاري بتسجيل ورثته فيه ،في هذا السياق جاء في قرار لمحكمة النقض : "يشترط لقبول طلب قسمة عقار محفظ أن توجه الدعوى من طرف شريك مقيد بالرسم العقاري للعقار المطلوب قسمته ضد كل الشركاء المقيدين في الرسم المذكور دون سواهم ولا يجبر الطالب على إدخال من لم يرد اسمه في الرسم العقاري في الدعوى ولا يجبر طالب القسمة بإتمام النقص الواقع في أسماء المالكين المسجلين في الرسم العقاري بسبب وفاة أحد الشركاء و عدم تسجيل ورتثه مكانه في الرسم المذكور"
و إذا كان من بين أطراف دعوى القسمة قاصر فإن طالب القسمة يجب عليه إدخال قاضي التوثيق المكلف بشؤون القصرين و إلا كان مآلها عدم القبول، و إن كان الواقع العملي قد أثبت أنه ناذرا ما تصرح المحكمة بذلك لأن الطرف المدعي يبادر في غالب الأحيان إلى إ صلاح المسطرة بإدخاله بعد إنذاره من طرف المحكمة.
و يتعين على طالب القسمة أداء الرسوم القضائية المنصوص عليها قانونا تحت طائلة عدم قبولها، و في هذا السياق نعتقد أن منح المساعدة القضائية لا يتصور في هذا النوع من الدعاوى، على اعتبار أنها تشكل في حذ ذاتها قرينة على ملاءة ذمته.
الفقرة الثانية : مدى الزامية تنصيب محام
ينص الفصل 31 من القانون المنظم لمهنة المحاماة على ان :"المحامون المقيدون بجدول هيآت المحامين بالمملكة هم وحدهم المؤهلون في نطاق تمثيل الأطراف أو مؤازرتهم لتقديم المقالات و المستنتجات و المذكرات الدفاعية في جميع القضايا باستثناء القضايا الجنائية و قضايا النفقة أمام المحاكم الإبتدائية و الاستئنافية و القضايا التي تخص المحاكم الابتدائية بالنظر فيها ابتدائيا و انتهائيا..".و استنادا إلى مقتضيات الفصل أعلاه فإن جميع الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار لا تقبل إلا إذا قدمت بواسطة محام ، وفي حالة تقديمها من طرف طالب القسمة بصفة شخصية فإن المحكمة تنذره بضرورة إصلاح المسطرة تحت طائلة عدم القبول، و العمل القضائي مختلف بخصوص كيفية إصلاح المسطرة في هذه الحالة الأخيرة فبعض المحاكم تلزم المحامي بالإدلاء بمقال إصلاحي و البعض الآخر يكتفي بتصريح المحامي بالنيابة عن طالب القسمة دون تكليفه بالإدلاء بالمقال الإصلاحي".
و إلزامية تنصيب المحامي في دعوى القسمة يرد عليه استثناء حسب الثابت في الفصل 33 من القانون المنظم لمهنة المحاماة و الذي ينص على ما يلي: " تعفى الدولة طالبة كانت أو مطلوبة من وجوب الاستعانة بالمحامي و يسوغ للإدارات العمومية التي يمثلها أحد موظفيها المؤهل لهذه الغاية ان تتبع في جميع الاحوال المسطرة نفسها دون رخصة خاصة".
ونرى أن استثناء الدولة و الإدارات العمومية من إلزامية تنصيب المحامي في القضايا التي تستوجب ذلك يشكل مساسا بمبدأ المساواة بين طرفي الدعوى إذا كان احد أطراف هذه الاخيرة شخصا طبيعيا، إذ يتم إثقال كاهله بمصاريف تنصيب المحامي في الوقت الذي يتم إعفاء الدولة من ذلك رغم ملاءة ذمتها.
المطلب الثاني: الاختصاص في دعوى القسمة
سنخصص هذا المطلب للحديث عن كل من الاختصاص النوعي في دعوى القسمة (الفقرة الأولى) و الاختصاص المحلي في فقرة ثانيةالفقرة الأولى: الاختصاص النوعي
يقصد بالاختصاص النوعي بوجه عام، الاختصاص الذي يرجع الى نوع الدعوى بغض النظر عن قيمتها ،و تبقى المحاكم الابتدائية هي صاحبة الاختصاص للفصل في سائر الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ عملا بمقتضيات المادة 18 من ق.م.م.وفي حالة الطعن بالاستئناف في الحكم الابتدائي القاضي بقسمة العقار أو برفضها فإن الاستئناف يقبل أمام محكمة الاستئناف العادية التي توجد المحكمة الابتدائية مصدرة الحكم في دائرة نفوذها. و تختص محكمة النقض في جميع طلبات النقض المتعلقة بدعاوى القسمة و الموجهة ضد الأحكام الانتهائية الصادرة عن المحاكم الابتدائية و الاستئنافية.
الفقرة الثانية: الاختصاص المحلي
ينص الفصل 28 من ق.م.م على ما يلي :"تقام الدعاوى خلافا لمقتضيات الفصل السابق أمام المحاكم التالية:
• في الدعاوى العقارية سواء تعلق الأمر بدعوى الاستحقاق أو الحيازة أمام محكمة موقع العقار المتنازع فيه...."
و يتضح جليا من خلال هذا المقتضى التشريعي أن المحكمة المختصة محليا في الدعوى الرامية إلى قسمة العقار محفظا كان أو غير محفظ هي المحكمة التي يقع هذا الأخير في دائرة نفوذها.
و يرى بعض الفقه أنه في حالة تعدد العقارات فإن دعوى القسمة ترفع أمام المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها أكبر هذه العقارات قيمة.
و نعتقد أن هذا الرأي و إن كان يخدم مصلحة الشركاء على الشياع في حالة تعدد العقارات المشاعة بينهما و وقوعها داخل دائرة نفوذ أكثر من محكمة، على اعتبار أنه يحول دون لجوئهم إلى القضاء في كل مرة لقسمة جزء من العقارات المشاعة و يخفف عنهم مصاريف التقاضي، فضلا عن كونه يخدم مصلحة حسن سير العدالة بالتخفيف من كم القضايا المعروضة أمام القضاء، فإنه يصطدم بوضوح وجلاء مقتضيات المادة أعلاه.
و قد كان حريا بالمشرع أن يستثني من مقتضيات المادة أعلاه حالة وقوع العقارات المشاعة المراد قسمتها داخل دائرة نفوذ أكثر من محكمة، وترك المجال مفتوحا أمام الشركاء لاختيار محكمة واحدة للبت في دعوى قسمتها جميعا تماشيا مع مصلحتهم، والتنصيص موازاة مع ذلك على أن الحكم الصادر في هذه الاخيرة يتم تنفيذه عن طريق الإنابة القضائية من طرف كل محكمة يقع في دائرة نفوذها أحد العقارات التي تمت قسمتها.
خـــــــــــــــــــــــــــــــــــاتمة
إن ما يميز دعوى قسمة العقار محفظا كان او غير محفظ عن غيرها من الدعاوى التي ترد عليه، هو ضرورة استجماعها لشروط خاصة الى جانب الشروط العامة للتقاضي ، وتتمثل تلك الشروط الخاصة في إلزامية تقييد دعوى القسمة احتياطيا متى تعلقت بعقار محفظ ثم عدم وأخيرا إثبات موجباتها.
وقد اثبت الواقع العملي أن العديد من الدعاوى الرامية إلى قسمة العقار يكون مآلها عدم القبول نتيجة تخلف شرط من الشروط الخاصة سالفة الذكر.وتثير الشروط الخاصة أعلاه العديد من الإشكالات نتيجة عدم وضوح الصياغة في النصوص التشريعية المنظمة لها مما تكون له نتائج سلبية على أطراف دعوى القسمة.
كما أن إسناد الاختصاص المحلي إلى المحكمة التي يقع العقار بدائرة نفوذها قد يقف أحيانا كعائق للمطالبة بقسمة التركة خاصة في الحالة التي تضم عدة عقارات متواجدة بدوائر نفوذ محاكم مختلفة.
ولتجاوز الإشكالات أعلاه نقترح ما يلي:
• تعديل مقتضيات المادة 316 من مدونة الحقوق العينية بالتنصيص صراحة على ان التقييد الاحتياطي لدعوى القسمة يبقى ساري المفعول إلى حين صدور حكم نهائي فيها.
• تحديد نطاق قاعدة عدم قابلية دعوى القسمة للتجزئة بتوضيح ما إذا كانت تقتصر على الشركاء فقط أم تمتد لتشمل محل التركة كذلك.
• تعديل مقتضيات الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية بالتنصيص على جواز إقامة دعوى القسمة أمام أي محكمة ابتدائية يتواجد بدائرة نفوذها عقار من العقارات المكونة للتركة.
وإذا كانت الإجراءات المسطرية لدعوى القسمة تطرح العديد من الإشكالات على مستوى الواقع العملي كما سبقت الإشارة إلى ذلك فإننا نتساءل عما إذا كانت هذه الدعوى تثير إشكالات موضوعية كذلك.
________________________
لائحةالمراجع :
• أستاذنا عادل حامدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي و الفراغ القانوني_ دراسة عملية لعقود القسمة ، الشفعة و الهبة ، الوقف، الطبعة الأولى، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش 2006
• أستاذنا الدكتور عادل حاميدي القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء سنة 2013
• محمادي المعكشاوي، المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية على ضوء التشريع و الفقه و القضاء، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 2013،
• محمد بن احمد بونبات ، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ، الطبعة الأولى، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش 2012
• عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة السادسة، مطبوعات المعرفة مراكش، 2012،
• نورة غزلان الشنيوي، دراسة في قانون المسطرة المدنية، الطبعة الثانية، مطبعة الورود إنزكان، 2013،
• ادريس العلوي العبدلاوي ، القانون القضائي الخاص، الجزء الثاني، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء 1986،
• أستاذنا الدكتور عادل حاميدي القواعد الفقهية وتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية والمدنية في ضوء مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود والفقه الإسلامي، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء سنة 2013
• أحمد الشحيتي ، دعوى قسمة العقار المحفظ من خلال مستجدات مدونة الحقوق العينية وقرارات محكمة الاستئناف بالرباط ، مقال منشور بمجلة سلسلة الندوات بمحكمة الاستئناف بالرباط العدد السادس سنة 213
• عبد العزيز توفيق قضاء المجاس الاعلى في القسمة خلال الأربعين سنة، الطبعة الأولى ،1999،مطبعة النجاح الجديدة
• محمد الكشبور القسمة القضائية في القانون المغربي مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى سنة 1996
• موافق سعاد، فكرة عدم التجزئة في الدعوى المدنية ، مقال منشور بالمجلة المغربية لنادي قضاة الدار البيضاء ، العدد الأول دجنبر 2012
• فاطمة الواقفي القسمة القضائية على ضوء قرارات محكمة الاستئناف بالرباط مقال منشور بمجلة سلسلة الندوات بمحكمة الاستئناف بالرباط العدد 6 سنة 2013
• بثينة العلوط القسمة القضائية للعقار ، دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط الطبعة الأولى 2005