عرض بعنوان: ميلاد عقد العمل في التشريع المغربي PDF
مقدمة
تعتبر حرية الشخص هي حق من الحقوق التي كرسها دستور 2011، والتي تعني أن كل شخص حر في أن يشتغل أو لا يشتغل، وأن يختار بكل حرية نوع الشغل الذي يريد ممارسته دون قيود، وانسجاما مع ذلك فقد تدخل المشرع لخلق وسائل عديدة لضمان هذا الحق، سواء قبل أو عند إبرام عقد الشغل أو عند تنفيذه وممارسته، وحيث أنه إذا كان هذا الحق مكرس دستوريا وعلى مستوى الاتفاقيات الدولية التي صادق عليها المغرب "الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والعهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية "فإنه لم يكن على ما عليه لأن وإنما مر عبر مراحل متعددة بدأت بنظام الرق الذي كان يقوم على علاقة التبعية المطلقة بين السيد وعبده، مرورا بالعصور الوسطى لكن بعد انتهاء الثورة الفرنسية بدأت تظهر معالم تدخل الدولة في علاقة الشغل من أجل تنظيمها.
وبناء عليه فإن المشرع المغربي عمل بدوره على تنظيم سوق، وذلك عن طريق مجموعة من الأجهزة والمؤسسات سواء في القطاع العام أو الخاص، وذلك بغية تأهيل الأجير وتكوينه وتمكينه من التكييف مع ظروف الشغل والبحث له عن عمل عن طريق مؤسسات وأجهزة تشكل حلقة وسط بين الأطراف وتساهم في إبرام عقد الشغل.
ولما كان هذا الأخير اتفاق شفهي أو كتابي يلتزم بمقتضاه الأجير أن يعمل لدى رب العمل وتحت إشرافه أو إدارته مقابل أجر يتعهد هذا الأخير بدفعه له.
فإن هذا التعهد لا يمكن أن يكون صحيحا في غياب شروط وإجراءات قانونية حددتها مدونة الشغل لولادة عقد الشغل كيفما كان شكله.
وتكمن أهمية هذا الموضوع في كون أن ميلاد عقد الشغل يساهم في النمو الاقتصادي وتحقيق السلم الاجتماعي، إذ أنه لا يمكن الحديث عن هذا الأخير دون أن يتحقق الاستقرار لطبقة تمثل نسبة كبيرة من الفئة الناشطة داخل المجتمع.
وعلى هذا الأساس نجد أنفسنا أمام إشكالية أساسية مفادها:
ما مدى توفق المشرع المغربي في خلق قواعد تواكب مراحل ميلاد عقد الشغل ؟
والتي تتفرع عنها مجموعة من التساؤلات الفرعية:
• كيف مهد المشرع الاجتماعي لولادة عقد الشغل ؟
• ما هي القواعد المنظمة لعقود الشغل ؟
وللإجابة على ما سبق سنعتمد التصميم التالي:
المبحث الأول: حكامة سوق الشغل.
المبحث الثاني: مرحلة إبراء عقد الشغل
المبحث الأول: حكامة سوق الشغل.
قبل التحاق الأجير بالمقاولة (المشغل) لابد من توفر تنظيم يعمل على ضبط آليات سوق العمل ويعمل على تمهيد الولوج إلى الشغل، من خلال إيجاد أرضية لتسهيل عملية التحاق الأجير بالمقاولة وذلك عن طريق تكوينه وبعد ذلك يصاحبه قانون الشغل لتنظيم تأهيله وفترة تجربته (المطلب الأول.)
ونظرا للطابع الحمائي الذي يتميز به قانون الشغل والطبيعة الآمرة لقواعده، هذه الأخيرة تصاحب الأجير قبل إبرام عقد الشغل، إذا أنها تتدخل عند بداية البحث عن العمل لتنظيم سوق الشغل عن طريق مؤسسات وأجهزة تقرب بين العرض والطلب في سوق الشغل (المطلب الثاني.)
المطلب الأول: التكوين المهني للأجير وتجربته
نظرا للتحديات العولمة والمنافسة الشديدة بين المقاولات والتحولات التكنولوجية المتسارعة بات نجاح المقاولة مرهون بتأهيل العنصر البشري العامل فيها عن طريق التكوين والتأهيل المهني واستكمال التكوين لمواكبة التطورات والمستجدات على المستوى التقني والتكنولوجي، ومن هذا المنطلق نميز بين التكوين الذي يتم إما بمؤسسات خاصة وإما التكوين الذي تقوم به الدولة، وهذا في إطار التكوين الخصوصي كما سنتحدت عن التكوين المهني العمومي (الفقرة الأولى) ثم سنتحدث عن فترة الاختبار والتجربة (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: التكوين المهني للأجير.
أولا: التكوين المهني الذي تقوم به الدولة.
1: التكوين العمومي.
يلحق التكوين المهني(OFPPT) إداريا بوزارة التشغيل والتكوين المهني ويسهر مكتب التشغيل وإنعاش على عملية التكوين المهني، كمؤسسة عمومية تتولي مهمة تحديد و مراقبة برامج التكوين المهني والتنسيق بين مختلف مراكز التكوين المهني، وقد نادي العديد من الباحتين بضرورة إدماج الجميع في التكوين المهني من خلال تمكين الشباب من الاستفادة من الفرص التي يتيحها هذا التكوين بهدف تيسر ولوجهم لسوق الشغل[1].
2: التكوين بالجامعات.
إن الجامعات تعمل على تزويد الطلبة بالمعارف والخبرات والمهارات التي يحتاجون إليها في حياتهم بما يؤدي إلي تفاعلهم مع البيئة الاجتماعية وجعلهم قادرين على تطويرها ، وبالتالي تساهم في تطوير المجتمع ومواكبة التحولات التي يعرفها العالم في شتي المجالات العلمية، كما تعمل على تطوير القدرات الفردية وتشجيعها وتعليم الطلاب طرق الاستجابة للتحديات الجديدة والمتغيرة في المجتمع ومواكبتها.
وفي هذا الصدد نستحضر لخطاب الملكي بمناسبة الذكري 19 لتربع الملك على العرش، والذي أورد من خلاله أن تطوير الجامعات وتأهيل الطلبة وجعلهم متمكنين من اللغات والآليات الحديثة التي تساير إدماجهم في سوق الشغل[2].
ثانيا: التكوين المهني الخصوصي.
1: مؤسسات التكوين المهني الخاصة
أسست مؤسسات خاصة للتكوين المهني بظهير 19 ماي [3]2000ويقصد به: ذلك النشاط الذي يلقن من قبل مؤسسات يقوم بإحداثها الأشخاص الذاتيين أو المعنويون غير الدولة، سواء تم هذا النشاط في إطار التكوين المهني الأساسي بجميع مستوياته وأنماطه في إطار التكوين المهني أثناء العمل وسوء كان التكوين مختوما بدبلوم أو تأهليا.[4]
ويتم التكوين إما داخل المؤسسة الخاصة وإما عن طريق المراسلة أو بواسطة الوسائل الحديثة للإتصال والإعلام ويتم إجراء عقد التكوين بين المؤسسات والمتدرب أو ولي أمره تحدد فيه واجبات المتعاقدين وفق نموذج تحدده الإدارة.
ومن بين أهم أهداف هذا التكوين الخاص نذكر ما يلي:
تمكين المستفيدين من اكتساب المعارف والكفاءات المهنية لممارسة حرفة أو مهنة وملائمة المهارات المكتسبة مع التطورات التكنولوجية وحاجات عالم الشغل.
الحفاظ على مقومات الهوية الوطنية وقيمها في بعدها اللغوي والثقافي والأخلاقي.[5]
ومن الجدير بالذكر أن هذه المقتضيات لا تسري على المؤسسات الأجنبية للتكوين المهني الخاضعة للاتفاقيات المبرمة بين حكومات الدول أو المنظمات الدولية التابعة لها هذه المؤسسات وحكومات المملكة المغربية.[6]
أ: شروط تأسيس وافتتاح مؤسسة التكوين المهني الخاصة.
من أجل إفتتاح هذه المؤسسة يجب ترخيصها من لدى إدارة تحت طائلة غرامة ما بين 20 و50ألف درهم ويحق للإدارة إتخاذ قرار الإغلاق.
ويفرض قانون 13.00 الذي يعتبر بمثابة النظام الأساسي للتكوين المهني الخاص عدة شروط للترخيص وهي:
فيما يتعلق بإسم المؤسسة، فيجب أن يكون مناسبا لمستوى ونوع التكوين المهني بالمؤسسة مع إضافة عبارة "مؤسسة خاصة" وعدم حمل إسم تحمله مؤسسة التكوين المهني العمومي.[7]
ناهيك على أن المشرع فرض شروطا على المؤسس، سواء كان هذا الأخير شخصا ذاتيا أو معنويا وكذلك على مستوى إدارة المؤسسة.
فإذا كان الشخص ذاتيا:
- يشترط فيه بلوغ سن الرشد القانوني.
- التمتع بالحقوق المدنية.
- ألا يكون قد صدر في حقه حكم من أجل جناية أو جنحة مخلة بالنزاهة والتكوين.
أما إذا كان شخصا معنويا:
- فيشترط فيه أن يؤسس بصفة قانونية.
- ألا يكون في حالة إفلاس أو تصفية قضائية والالتزام بمعايير الإدارة من حيث التجهيزات والتنظيم الإداري البيداغوجي وإبرام عقد تأمين للمتدربين[8].
ب: طبيعة التكوين وتأهيله.
بداية ينبغي أن نؤكد على أنه يقوم بمهمة إدارة مؤسسة التكوين المهني الخاص المؤسس بنفسه أو يشغل مديرا دائما، من جنسية مغربية، لا يقل عمره على 30 سنة، متوفر على شهادة معترف بها تفوق مستوى التكوين الملقن بالمؤسسة، وسبق له أن مارس مهام مدير بصفة دائمة لمدة لا تقل عن 5 سنوات ما لم تصرح الإدارة بخلاف ذلك بالإضافة إلى مجموعة من الشروط المتطلبة في المؤسس نفسه.[9]
وذلك لكي يكون هذا التكوين ملائما ومواكبا للمستجدات التكنولوجية وعالم الشغل[10] ومرتبط بنوعية الأنشطة الاقتصادية والاجتماعية السائرة بمنطقة ومؤسسة التكوين المهني الخاصة.
أن يكون تكوين حديثا وصارما باعتماد أنظمة بيداغوجية حديثة كنظام الممرات مثلا ونظام مراقبة إدارية وبيداغوجية مستمرة.
أن يعتمد برامج ومناهج منضبطة للمعايير البيداغوجية التي حددتها الإدارة وهو ما يسمى "تأهيل شعب التكوين" أن يكون مساويا من حيث قيمته لنفس مستوى التكوين الملقن في مؤسسات التكوين العمومي بالقطاع العمومي.
أما الامتحانات فلا تنظم للمتدربين إلا بعد استيفاء المؤسسة إلتزامتها التنظيمية والإدارية والبيدغوجية وتأهيل جميع الشعب وتستفيد هذه المؤسسات من تحفيزات جبائية وإعانات مالية.
أما بخصوص الشواهد الدبلومات:
فإن الإدارة تأشر عليها وتصبح معترفا بها وتخول نفس الحقوق للمتدربين خريجي مؤسسات التكوين المهني بالقطاع العمومي.[11]
2: التكوين المهني بالمقاولات.
قد يحصل قبل إبرام عقد شغل نهائي مع الأجراء أن يقوم المشغل بإبرام عقود تمهيدية تتاح فيها للأجراء فرصة للتمرين والتدريب وإمكانية الإندماح في المقاولة، لدى فإننا سنتحدث عن عقد التدرج المهني (أ) على أن نتحدث عن عقد التدريب من أجل الإدماج المهني (ب).
أ: عقد التدرج المهني:
• مفهوم عقد التدرج المهني:
عقد التدرج المهني هو العقد الذي كان يعرف بتسميات عديدة مثل: عقد التمرين، عقد التكوين، عقد التدريب، وقد عرفته المادة الأولى من القانون 12.00 بأنه نمط من أنماط التكوين المهني، الذي يتم أساسا بالمقاولة، ويهدف إلى اكتساب مهارات عملية عن طريق ممارسة نشاط مهني يسمح للمتدرجين بالحصول على تأهيل يساهم في إندماجهم في الحياة العملية.
والحقيقة أن المقتضيات المنظمة التدرج المهني حتى وإن أشارت إلى إبرام عقد التدرج المهني إلا
أن المشرع لم يترك لحرية التعاقد إلا مجالا ضيقا وضعيفا مما حدى ببعض الفقه إلى القول بأننا أمام نظام قانوني أكثر من مجرد عقد اعتبارا للقواعد الأمرة الكثيرة السائدة في هذا النظام.[12]
• طبيعة عقد التدرج المهني:
إن السؤال الذي يفرض نفسه علينا بإلحاح هو هل يعتبر عقد التدرج المهني عقد شغل؟
ذهب بعض الفقه "الحاج الكوري" إلى اعتباره عقد شغل على أساس وجود علاقة التبعية بين المتدرجين والمشغل فضلا عن توفر عنصر أداء الأجر حتى ولو سمي منحة، بل هناك من الفقه من قال بأنه عقد من نوع خاص[13].أما غالبية الفقه فيرى بأن عقد التدرج المهني لا يرقى إلى مستوى عقد الشغل ولايعتبر شكلا من أشكاله ولا تسري عليه أحكامه للإعتبارات التالية: [14]
- إن المتدرج لا يتلقى أجرا بالمعنى المعروف في علاقة الشغل بقدر ما يتقاض مجرد منحة قد تقل عن الحد الأدنى للأجور.
- إن الالتزامات الملقاة على عاتق الطرفين صاحب المقاولة والمتدرج تندرج في إطار نظام التدرج.
- إن إحتمال إشتغال المتدرج لحساب صاحب المقاولة في بعض الحالات يضل التزاما ثانويا فقط طالما يضل الالتزام الأصلي متمثل في تلقين المهنة.[15]
هذا من جهة ومن جهة ثانية فإننا نرى بأن هذا العقد لا يعتبر عقد شغل لأن تسمية عقد التدرج المهني لا تكفي للدلالة على أن المشرع يعتبر هذا العقد عقد شغل كما أن المدة التي يقضيها المتدرج في المقاولة لا تحتسب في الأقدمية.
والمشرع بدوره ميز بين عقد التدرج وعقد الشغل في معرض حديثه عن إختصاص المحاكم الابتدائية في القضايا الاجتماعية، حيث تطرق إلى عقد التدرج المهني بجانب عقد الشغل ولم يجعل لهذا الأخير الصفة الشمولية، ناهيك على أن عقد الشغل يسعى فيه المشغل إلى الإنتاج.
وإذا كان عقد التدرج المهني – كعقد تمهيدي – فإنه قد يلتبس بفترة الإختبار والتجربة، إلا أن هذه الأخيرة تعتبر عقد شغل على سبيل التجربة وإن كان معلقا على شرط فاسخ كما أن هذه المدة تحتسب كمدة عمل فعلي وتدرج ضمن أقدمية الأجير إذا انتقل في إطار ذلك العقد إلى عقد شغل نهائي وبات في حين أن مدة التدرج لا تندرج ضمن أقدمية الأجير إذا إنتقل في عمله إلى عقد شغل لدى المقاولة أو المشغل.
• إلتزامات أطرف عقد التدرج المهني:
التزام صاحب المقاولة تجاه الإدارة.
- يلتزم صاحب المقاولة بمسك سجل خاص بالمتدرجين وفق النموذج الذي تحدده الإدارة.
يتضمن بداية ونهاية التدرج بالنسبة لكل متدرج يوضع رهن إشارة الهيئات المختصة المكلفة بتتبع أنشطة التدرج المهني.
- يلتزم صاحب المقاولة أن لا يفرط في استقبال المتدرجين إلى حد التقليص في عدد العامليين بالمقاولة والمس بطاقاتها التشغيلة الفعلية ويعود لسلطة الحكومية المكلفة بالتكوين المهني تحديد عدد المتدرجين المسموح باستقبالهم بالنسبة لكل مقاولة.[16]
• التزام صاحب المقاولة تجاه المتدرج:
- يلتزم المشغل بصرف منحة شهرية للمتدرج يتم تحديد مبلغها باتفاق معه أو مع ولي أمره ويمكن أن تقل عن الحد الأدنى للأجر لكونها ليست بأجر و يمكن أن تخضع للمراجعة خلال مدة التدرج زيادة أو نقصانا[17] ويستفيد المتدرج من هذه المنحة من الشهر الأول.
- تعتبر المدة القصوى للتدرج هي ثلاث سنوات ويلتزم المشغل بعدم إطالتها أو تمديدها ويمنع عليه تكليف المتدرج بأعمال تفوق طاقته وأن لا يشغله فوق الحصص الأسبوعية المحددة.
- يلتزم المشغل بتخويل المتدرج الضمانات القانونية وهي:
التعويض عن حوادث الشغل والأمراض المهنية ومدة الشغل والراحة الأسبوعية والعطلة السنوية المؤدى عنها وأيام الراحة والأعياد والتقادم.[18]
- يلتزم المشغل بتكوين المتدرج وتزويده بالأدوات والمعدات اللازمة لتدرجه وأن لا يعهد إليه بما ليس له ارتباط بالحرفة.
وإن عدم احرام المشغل لهذه المقتضيات يعرضه للجزاء المنصوص عليه في المادة 22 من القانون رقم 12.00، [19] ويمنع صاحب المقاولة من استقبال المتدرجين نهائيا أو مؤقتا.
• التزامات المتدرج:
يلتزم المتدرج بما يلي:
- إنجاز الأشغال الموكولة إليه حسب طاقته وما يرتبط بالحرفة والتأهيل.
- الإعتناء بالأدوات الممنوحة له وإرجاعها.
- إحترام أوقات العمل وقواعده والمواظبة على الحضور.
- العمل بعد إتمام التكوين لحساب صاحب المقاولة لمدة المنصوص عليها في عقد التدرج.
وإن أخل المتدرج بأحد هذه الالتزامات يعرضه للفسخ من جانب واحد لصاحب المقاولة لكون ما ارتكبته خطأ فادح.
وفي حالة العود يمنح نهائيا من الاستفادة من التكوين بالتدرج المهني.
ويجب على المقاول قبل إتخاذ أي إجراء إنذار المتدرج أو ولي أمره وإستشارة الهيئات المختصة المشرفة على التدرج التي تقوم بعملية الصلح والتسوية ويمكن أن يحال الأمر على القضاء الاجتماعي في حالة فشل الصلح.[20]
ب: عقد التدريب من أجل الإدماج المهني.
نقصد بعقد التدريب من أجل الإدماج المهني هو ذلك العقد الذي يلتزم فيه صاحب منشأة أو مؤسسة بتهيئة تدريب مهني كامل لشخص آخر مقابل إلتزام هذا الشخص بالعمل أثناء فترة التدريب لصالح رب العمل.21
يبرم هذا العقد عبر سلطة الوكالة الوطنية لإنعاش الشغل )ANAPEC( والكفاءات ويجب أن يتم التأشير عليه من طرف المصالح المحلية المكلفة بالتشغيل.
يشترط في المتدرب الحصول على شهادة الباكالوريا زائد سنتين بعدها على الأقل وأن يقل عمر المترشح عن 35 سنة، وأن يكون مسجلا لدى الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل كباحث عن شغل منذ أكثر من سنة.
ويعفى المتدرج من أداء واجبة الصندوق الوطني لضمان الاجتماعي CNSS وأداء رسم التكوين المهني التي تصرف للمتدرب إذا تجاوزت 4500 درهم ويلزم أن يبقى المتدرب لمدة 18 شهرا غير قابلة للتجديد ولا يجبر بعد إنتهائها على تشغيله.
ويستفيد المتدرب من منحة سنوية يجب ألا تقل عن 1600 درهم يساهم فيها كل من الدولة والمشغل المدرب معفاة من الضريبة العامة على الدخل ويلتزم المتدرب بالانضباط للنظام الداخلي للمقاولة وتنفيذ الأشغال التي يحددها المدرب وعقد التدريب ناهيك عن كتمان السر المهني.
وفي حالة انتهاء العقد يبقى للمشغل خيارين، الاحتفاظ بالمتدرب أو الاستغناء عنه.
• حالة تشغيل المتدرب بنفس المقاولة:
يتم ذلك بإبرام عقد الشغل بعد انتهاء فترة التدريب صراحة وإما ضمنيا بعد إنتهاء مدة 18 شهرا دون أن يعمل المدرب على إعفاء المتدرب، ويرى بعض الفقه أن الأجير بعد 18 شهرا دون إعفائه يصبح أجير في إطار عقد الشغل غير محدد المدة.
• حالة الاستغناء عن المتدرب:
ألزم ظهير 1993 على المشغل الذي يعمد إلى فسخ عقد التدريب قبل انتهاء مدته أن يخبر مصالح العمالة أو الإقليم التابعة لوزارة التشغيل داخل 48 ساعة التالية للفسخ، ويحق للمتدرب بعد انتهاء فترة التدريب أن يتسلم شهادة يدون فيها نوع الأشغال التي قام بها خلال فترة التدريب ويمكنه أن يستفيد من تدريب آخر لدى مشغل جديد لمدة لا يجب أن تتجاوز ثلاثة أشهر من انتهاء التدريب الأول.
فإذا تم الحديث عن تكوين الأجير فماذا عن تجربته؟
الفقرة الثانية: فترة الاختبار والتجربة.
سنتحدث عن فترة التجربة من خلال تحديد طبيعتها(أولا)على أن نتحدت عن مدة فترة التجربة(تانيا)كما سنتناول تحديد لأجر خلال هذه الفترة(تالتا)تم نتحدت عن إنتهاء فترة التجربة(رابعا)
أولا: طبيعة عقد الشغل تحت الاختبار والتجربة.
بالرجوع إلى المادة 13 من مدونة الشغل وبالضبط في الفقرة الأولى نجدها تعرف فترة الاختبار بأنها تلك الفترة التي يمكن خلالها لأحد الطرفين إنهاء عقد الشغل بإرادته دون أجل إخطار ولا تعويض.
نستشف من هذا التعريف أنه يصبح من حق من تقرر الشرط لمصلحته سواء المشغل أو الأجير إنهاء عقد الشغل خلال فترة الاختبار دون التقيد بأحكام عقد الشغل فقد أجاز المشرع لطرفي العلاقة الشغلية قبل إبرام العقد بصفة نهائية أن يتعرف كل منهما على الآخر ولكي يقتنع كل واحد بمدى صلاحية الطرف المقابل، فالمشغل يريد التأكد من جدية وقدرة الأجير على العمل سلوكا وإنتاجا، والأجير يريد الاطمئنان على العمل المستقبلي، ففترة التجربة إذن تعتبر بمثابة استكشاف كل طرف لصلاحية الطرف الآخر.[21]
وما ينبغي التنبيه له أن المشرع المغربي لم يعط أهمية كبيرة للعقد أثناء فترة الاختبار بالنظر إلى النصوص القليلة المنظمة لهذا العقد مع العلم أن ظروف العمل خصوصا منها الأعمال الصناعية أصبحت تقتضي تحديد الشروط حتى يستطيع كل من المشغل والأجير التمكن بصفة أفضل من معرفة ما إذا كان الاقبال على عقد نهائي من مصلحة الطرفين أولا.
وعقد الشغل تحت الاختبار هو عقد يبرمه المشغل والأجير ويضمناه شرط التجربة بمعنى أنه من تقرر هذا الشرط لمصلحته يمكن أن يختبر مدى ملاءمة العقد له من خلال فترة الاختبار فإذا وجد أنه يحقق الفرص الذي ينشده من التعاقد مضي قدما في تنفيذه وإذا وجد أن العقد لا يناسبه استخدام الشرط المقرر لمصلحته للتخلص من هذا العقد خلال الفترة المحددة للاختبار.[22]
أما بخصوص طبيعته فيوجد اختلاف، حيث هناك من يقول أنه عقد معلق على شرط واقف والفقهاء يسترشدون في ذلك بمضمون القانون المدني عند معرض كلامه عن بيع الخيار إلا أن الانتقاد الموجه إلى هذا التحليل استند في دفاعه على أن هذا يصدق على عقد البيع باعتباره من العقود الفورية، في حين يعتبر عقد الشغل من العقود الزمنية وبالتالي فإن الالتزامات التعاقدية تعطي آثارها ابتداءا من فترة التجربة، وهناك من اعتبر العقد، أثناء فترة الاختبار عقدا معلقا على شرط فاسخ وإذا فسخ العقد أثناء أو بعد انتهاء فترة التجربة ففي ذلك عدم الرغبة في الاستمرار وبالتالي فإن الفسخ لا يكون له آثر رجعي.هذا الرأي يعطي التزامات الطرفين أثناء هذه الفترة، أساسا نابعا من عقد الشغل مع إمكانية إنهائه بالإرادة المنفرة إلا أن هذا الانهاء أو الفسخ بالإرادة المنفردة أصبح يتقلص بدوره أثنا فترة التجربة كما تقلص قبله العقد غير محددة المدة.
أما الرأي الثالث فقد ذهب إلى القول بأن العقد أثناء فترة التجربة هو عقد تمهيدي أو مؤقت يدخل ضمن العقود غير المسماة هدفه تقدير شروط وخصوصا القدرة المهنية للأجير وذلك داخل فترة محددة وهو بذلك يختلف عن عقد الشغل، إلا أن هذا الرأي بدوره عرضة لعدة انتقادات باعتبار أن العقد واحد تظهر محتوياته منذ إبرامه وتظهر الآثار واضحة منذ الوهلة الأولى كما أن العلاقة الشغلية قائمة سواء أثناء فترة التجربة أو بعدها.[23]
وفي اعتقادنا، فعقد الشغل خلال فترة الاختبار، عقد مكتمل الأركان معلق على شرط فاسخ وهو عدم نجاح التجربة إذا انقضت فترة الاختبار، دون أن يتحقق الشرط الفاسخ، يصبح العقد باتا ويستمر في انتاج آثاره منذ ابرام العقد وليس من تاريخ انقضاء فترة الاختبار، ويتم احتساب فترة الاختبار ضمن مدة الأقدمية.
فالعقد أثناء فترة الاختبار يأتي في الأصل كمقدمة لعقد نهائي، فالطرفان خلال هذه الفترة يخضعان لمقتضيات عقد الشغل من أجرة وعمل وتبعية، بالإضافة إلى كل المقتضيات المنظمة لعقد الشغل وعند انقضاء فترة التجربة أو الاختبار فإن كل طرف يكون قد اكتسب فكرة معينة حول الاحتفاظ بعقد الشغل بصفة نهائية أم لا فعند إقرار هذه العلاقة النهاية يصبح على المشغل في القطاعات الصناعية أو التجارية أو الحرة أن يرتب الأجير في أحد أصناف الخدمة مع إعلامه بذبك وكذا مبلغ الأجرة والمنح والتعويضات المضافة في حالة وجودها كما يجب إعلامه بذلك وكذا مبلغ الأجرة والمنح والتعويضات المضافة في حالة وجودها كما يجب إعلامه بكل تغيير حاصل في الوضعية أو الأجر إلا أن عدم احترام هذه الاجراءات لا يجب أن يكون حاجز للوصول إلى العقد غير محدد المدة، لأن الاستمرار في العمل يعتبر في هذه الحالة تأكيد العقد نهائي لا يجب أن يتصف بالاضطراب وعدم الاستقرار بل إنه خاضع لكل الضمانات التي يوفرها الأجراء بصفة عامة.
بالنسبة لوضعية الأطراف في عقد الشغل تحت الاختبار فإنه كما سبقت الإشارة يكون لأي من الطرفين، في عقد الشغل تحت الاختبار وطبقا لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 13 من مدونة الشغل إنهائه في أي وقت وينبني على هذا التصور أن ينطبق على علاقات الطرفين في فترة الاختبار قواعد عقد الشغل وعليه فإذا تخلف الشرط تأكد العقد.
وفي قرار الغرفة الاجتماعية بالمجلس الأعلى بتاريخ 10 أبريل 197 في الملف الاجتماعي عدد
27.168 أنه: "لكن حيث ثبت للمحكمة من خلال وثائق الملف أن الطاعنة بلغت المطلوب عدم رغبتها في خدماته في 31 يوليوز 1967 كما ثبت لها أن المطلوب ابتدأ العمل في أوائل مارس 1967 فتكون فترة الاختبار المدعاة قد انتهت في أوائل يونيو 1967 وفي ذلك التاريخ لم يبق الطاعن في حالة اختبار بل أصبح في عقد غير محدد المدة فما انتهت إليه المحكمة المطعون فصلا تعسفيا يستوجب التعويض الذي حكمت قبلها محكمة الشغل"[24]
ثانيا: تحديد مدة فترة الاختبار.
مدة فترة الاختبار تطرقت لها المادة 14 من مدونة الشغل المغربية وهي تختلف بحسب ما إذا كان العقد المدة أو غير محدد المدة.
1) فبالنسبة لفترة الاختبار في العقود الغير محددة المدة فتحدد كما يلي:
- ثلاثة أشهر بالنسبة للأطر وأشباههم.
- شهر ونصف بالنسبة للمستخدمين.
- خمسة عشر يوما بالنسبة للعمال.
2) أما عن مدة فترة الاختبار في العقود المحددة المدة فلا يمكن أن تتجاوز المدة التالية:
يوم واحد عن كل أسبوع شغل على ألا تتعدى أسبوعين بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تقل عن ستة أشهر.
شهر واحد بالنسبة للعقود المبرمة لمدة تفوق ستة أشهر ويمكن النص في عقد الشغل أو اتفاقية الشغل الجماعية أو النظام الداخلي على مدد أقل من هذه المدد.
والواضح من صياغة المادة 14 من م.ش. أن المدة المحددة كمدة إختبار تتعلق بالمدة القصوى التي لا يمكن تجاوزها ويمكن الاتفاق على مدة أقل سواء في عقد الشغل أو الاتفاقية الجماعية أو النظام الداخلي[25] ويمكن للأطراف تجديد فترة الاختبار مرة واحدة إذا ما اعتبر أن ذلك ضروريا لكن يتعين توافر شرطين:
أن تكون موافقة الأجير على التجديد صريحة.
يجب انتظار انتهاء المدة الأصلية.[26]
ويذهب الاجتهاد القضائي إلى أنه لا يمكن للمشغل أن يخضع أجيره لفترة اختبار ثانية ما لم تتغير طبيعة العمل، جاء في قرار لمجلس الأعلى أنه: "... لكن حيث إن القرار المطعون فيه اعتمد وعن صواب على أنه لا يجوز إخضاع الأجير لفترة التجربة خلال سنة 1984 بعد أن اشتغل لدى نفس الشركة قبل ذلك ما دامت طبيعة العمل لم تتغير وهو تحليل كاف لما انتهى إليه القرار وليس فيه خرق للفصلين المحتج بهما"...[27].
ثالثا: تحديد الأجر خلال فترة الاختبار.
من خلال النصوص القانونية نجد أن المشرع المغربي لم يشر إلى الأجر المفروض للأجير خلال فترة الاختبار، إلا أنه بالاعتماد على القواعد المنظمة لعقد الشغل وعند عدم وجود اتفاق بين الطرفين لتحديد الأجر، نجد أنه يكون على المشغل احترام الحد الأدنى المقرر قانونا أو ذلك المنصوص عليه في الاتفاقية الجماعية عند وجودها خاصة إذا لم يكن هناك اتفاق بين الطرفين.
على أن الملاحظ أن الأجر المحدد باتفاق الإرادتين منذ البداية هو الذي يبقى العمل ساريا به في العقد النهائي ما دام الطرفان لم ينص على أجر أخر بعد انتهاء الفترة.
رابعا: إنتهاء فترة الاختبار.
مادام الالتزام بالتشغيل بعد إجراء فترة التجربة لا يفترض فإن المشغل يجب أن يخبر به الأجير صراحة حتى لا يمكنه الاحتجاج به فالعقد في هذه الفترة لا يكون نهائيا بل معلقا على نتيجة الاختبار فإذا جاءت النتيجة مرضية تأكد ابرام العقد وإذا ظهر العكس انتهت الرابطة بين الطرفين دون أن يعتبر ذلك إخلالا بالعقد.
إذن يمكن لكل من طرفي عقد الشغل تحت الاختبار إنهائه بإرادته المنفردة دون أجل إخطار ولا تعويض لكن إذا قضى الأجير أسبوعا في الشغل على الأقل فلا يمكن إنهاء فترة الاختبار إلا بعد منحه أحد أجلي الإخطار التاليين، ما لم يرتكب خطأ جسيما:
- يومين قبل الإنهاء إذا كان من فئة الأجراء الذين يتقاضون أجورهم باليوم أو الأسبوع أو كل خمسة عشر يوما.
- ثمانية أيام قبل الإنهاء إذا كان ممن يتقاضون أجورهم بالشهر إذا فصل الأجير من شغله، بعد انصرام فترة الاختبار دون أن يصدر منه خطأ جسيم وجبت له الاستفادة من أجل إخطار لا يمكن أن تقل مدته عن ثمانية أيام.[28]
يلزم المشغل بتعويض الأجير عما قام به من عمل في فترة التجربة، أما عن إثبات فترة الاختبار فهي تخضع لنفس القواعد التي تحكم إثبات عقد الشغل والتي سنفصل فيها لاحقا.
المطلب الثاني: تنظيم سوق الشغل.
يخضع تنظيم سوق الشغل لمجموعة من الهياكل والمؤسسات التي تسهر على تنظيمه وتتبع صيرورته من جهة وكذا التنسيق بين مختلف الفاعلين الإقتصادين المعنين بالأمر للسهر عليه من جهة أخرى.
وقد عرف المغرب منذ الإستقلال عدة أجهزة ومؤسسات متباينة ومختلفة من حيث التنظيم وكذا الأدوار والمهام المنوطة بها، ساهمت بشكل أو بأخر في بلورة سياسات معينة للتشغيل.
ولمواجهة معضلة التشغيل تدخلت الدولة عبر العديد من الأجهزة للتقليص من هذه الظاهرة بداية بمكاتب التشغيل[29]لكن مع بداية التسعنيات تم إنشاء شبكة من مراكز الإرشاد والتوجيه من أجل التشغيل بغية تنظيم سوق الشغل عن طريق تفعيل جهاز الوساطة بين العرض والطلب.
ومن أجل تطوير عملية الوساطة في سوق الشغل وجعلها تتماشى مع التحولات التي يشهدها العالم على جميع المستويات تم التفكير في إيجاد مؤسسات أو أجهزة منها ماهو عام يندرج ضمن القطاع العام
(الفقرة الأولى) ومنها ماهو خاص يندرج ضمن القطاع الخاص (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الأجهزة والمؤسسات العمومية.
يمكن اعتبار هذه المؤسسات المسؤولة بشكل مباشر عن تأطير سوق الشغل حيث تعد الساهرة عليه والضامنة لصيرورته سواء بوضع سياسة التشغيل عن طريق وزارة التشغيل والشؤون الإجتماعية والتي أصبحت تلعب اليوم دور الوساطة في التشغيل با الإضافة إلى الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات والتي يمكن اعتبارها جهاز رئيسي في عملية التشغيل
أولا: مديرية التشغيل.
يناط بمديرية التشغيل بهمة تنشيط وتنظيم هياكل الوساطة في سوق الشغل والمشاركة في إعداد العمليات المتعلقة بالنهوض بالتشغيل وتنفيذها وتقيمها ويعهد إليها إعداد برنامج التشغيل تضم برنامج تأهيل لطالب الشغل لحاملي الشهدات عبر اكتساب المؤهلات المهنية لشغل مناصب محددة أو متاحة
يتضمن البرنامج ثلات أنواع من التكوينات:
1_التكوين التعاقدي من أجل التشغيل.
2_التكوين التأهلي أو التحويلي.
3_التكوين لفائدة القطاعات الواعدة.
بالإضافة إلى بطاقة تقنية حول برنامج مقاولتي أو المقاول الذاتي ثم بطاقة حول برنامج (تداريب التكوين من أجل الإدماج.)
ثانيا: الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات.
بعد أن سادت[30] تجربة ((مراكز التوجيه والإرشاد من أجل التشغيل ))والتي كانت مهمتها أن تنحصر في الوساطة بين طالبي الشغل وعارضيه ارتأى المشرع أن يخلق جهازا بديلا تناط إليه مهام أخرى توسع من نطاق تدخلاته في مجال تسويق سوق الشغل ويتعلق الأمر بالوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات احدث هذه الوكالة با مقتضى القانون رقم 51.99 القاضي بإنشاء الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات الصادر في 5يونيو 2000 اختارلها المشرع أن تكون مؤسسة عمومية تتمتع بشخصية اعتبارية واستقلال مالي يكمن الهدف الرئيسي من الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات في تسويق الشغل أي تقريب طلبات الشغل من العروض عبر توظيف بنك المعلومات يتضمن جردا لفرص التشغيل.
لا يتوقف دور الوكالة عند محاربة بطالة الوساطة أي تلك الناتجة عن عدم إلتقاء العرض والطلب بل أنها تتدخل في مجال إعداة تكوين الشباب الطالب للعمل.
الفقرة الثانية: قنوات التشغيل الخصوصية.
أحدثت مدونة الشغل مجموعة من قنوات التشغيل الخصوصية تقوم بدور الوساطة في مجال التشغيل على شاكلة التي تقوم به الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات حيث تكون الخدمات التي تقدمها هذه القنوات لطالبي الشغل والتشغيل مجانية.
هناك العديد منها إلا أننا سوف نقتصر الحديث عن اثنين وهما وكالات التشغيل الخصوصية (أولا) ثم مقاولات التشغيل الخصوصية (ثانيا)
أولا: وكالات التشغيل الخصوصية.
تناول المشرع المغربي وكالات التشغيل الخصوصية من خلال مادة 477 من مدونة الشغل يمكن أيضا لوكالات التشغيل الخصوصية أن تساهم في الوساطة بعد الحصول على ترخيص من السلطة الحكومية المكلفة بالشغل.
يقصد بوكالة التشغيل الخصوصية، كل شخص اعتباري يقوم بالأعمال التالية أو بإحداها:
أ)التقريب بين الطلبات وعروض الشغل دون أن يكون القائم بالوساطة طرفا في علاقة شغل التي قد تنشأ عن ذلك؛
ب) تقديم أي خدمة أخرى تتعلق بالبحث عن شغل أو ترمي إلى الإدماج المهني لطالب الشغل
ج) تشغيل أجراء بهدف وضعهم مؤقتا رهن إشارة شخص ثالت يسمى ((المستعمل ))يحدد مهامهم ويراقب تنفيذها
يستفاد من خلال المادة 477 من مدونة الشغل بأن وكالة التشغيل الخصوصية تساهم في جميع العمليات الهادفة إلى تسهيل التقاء العرض والطلب في مجال سوق التشغيل وذلك من أجل إنعاش التشغيل وتنشيط الإدماج المهني.
ثانيا: مقاولات التشغيل المؤقت.
يمكن اعتبار مقاولات التشغيل المؤقت قنوات جديدة للتشغيل نظمه االمشرع في الباب الثاني من مدونة شغل حيث قام بتعريفها في المادة 495 من مدونة شغل (يقصد بمقاولات التشغيل المؤقت كل شخص اعتباري مستقل عن السلطة العمومية يقتصر عمله على ممارسة النشاط المشار إليه في الفقرة ج من المادة 477.
تشغل مقاولة التشغيل المؤقت هؤلاء الأجراء مع أداء أجورهم، والوفاء بكل الالتزامات القانونية الناشئة عن عقد شغل).
يستفاد من خلال المادة 495 من مدونة الشغل أن هذه المقاولات تساهم في خلق مناصب شغل لطالبي الشغل ولو بشكل مؤقت ولحماية الأجراء الذين يشتغلون مع هذه المقاولات نجد المشرع قد ألزم بضرورة كتابة عقد شغل الذي يربط هذه المقاولات بالأجراء لحماية حقوقهم.
ثالثا: دور الجرائد في التشغيل.
تعتبر الجرائد من وسيلة من وسائل التشغيل المباشرة إذ أنها تعد حلقة وصل بين طالب التشغيل والمقاولات التي تبحث عن الأجراء، بحيث يمكن لطالب التشغيل الاعتماد عليها دون الالتجاء لأية جهة للقيام بدور الوساطة في التشغيل، كما يمكن للمقاولات نشر عروض للتشغيل بواسطة هذه الجرائد.
المبحث الثاني: مرحلة إبرام عقد الشغل
إن موضوع علاقة الشغل الفردية، هو تنظيم الروابط القانونية التي تنشأ بين الأجير والمؤاجر بصفتهما الفردية، وهو الإطار الذي يضمن لكل طرف حقوقه ووجباته، وسنعمل على دراسة عقد الشغل بداية بتعريفه وتميزه عن ما يشابهه وتحديد طبيعته القانونية وأركان تكوينه( المطلب الأول) ثم التطرق إلى أنواع عقد الشغل وطرق إثباته(المطلب الثاني.)
المطلب الأول: تعريف عقد الشغل وبيان طبيعته وأركان تكوينه
لدراسة عقد الشغل لا بد من وضع تعريف له وتميزه عن النظم المشابهة له ( الفقرة الأولى) ثم بيان طبيعته ( الفقرة الثانية) على أن نتناول في ( الفقرة الثالثة) أركان تكوينه.
الفقرة الأولى: تعريف عقد الشغل وتميزه عن النظم المشابهة.
أولا: تعريف عقد الشغل:
عرف المشرع المغربي بموجب الفصل [31]723 من ق ل ع عقد الشغل، بأنه إجارة الخدمة أو العمل عقد يلتزم بمقتضاه أحد طرفيه بأن يقدم للأخر خدماته الشخصية لأجل محدد أو من أجل أداء عمل معين في نظير أجر يلتزم هذا الأخير بدفعه له، لكن هذا التعريف تعرض للنقذ على اعتبار أن اصطلاح عقد إجازة الخدمة يتجاهل البعد الإنساني لعلاقات الشغل، فيجعل من العمل مجرد سلعة، وبالتالي لا يعير أي اهتمام لشخص الأجير، هذا من جهة، ومن جهة أخرى هو تعريف غير دقيق لأنه يغفل عنصرا مهما من العناصر المكونة له وهو عنصر التبعية، الذي يميز عقد الشغل ويعطيه خصوصية التي تميزه عن غيره من العقود، إذ يلاحظ أن تعريف إجازة الخدمة هو نفس تعريف إجارة المصنعة أو عقد المقاولة، والفرق واضح بين العقدين الأول يقوم على التبعية والثاني على الاستقلالية ويلاحظ أن مدونة الشغل حاولت تجاوز عدم الدقة الذي تعتري الفصل 723 ق ل ع، فهي وإن لم تعرف عقد الشغل بصفة مباشرة، فإنها تداركت الأمر من خلال تعريها للأجير في المادة6[32]. بأنه ذلك الشخص الذي يلزم بيد نشاطه المهني تحت تبعية مشغل واحد أو عدة مشغلين مقابل أجر، أيا كان نوعه وطريقة أدائه.
فالمادة السادسة، تشمل على جميع العناصر التي يجب توافرها في عقد الشغل، والتي تتمثل في عقد شغل مؤدي من طرف الأجير نظير أجر أيا كان نوعه وطريقه أدائه في إطار التبعية.
ومن خلال هذا التحديد، يمكن تعريف عقد الشغل، مسايرة للتشريعات المقارنة والفقه والقضاء، هو عقد يلتزم بمقتضاه شخص بوضع نشاطه المهني لفائدة شخص أخر يسمى المشغل تكون له سلطة عليه وذلك في مقابل معين يسمى الأجر[33].
تانيا: تميز عقد الشغل عن النظم المشابهة له:
1: عقد الشغل وعقد الشركة:
إذا كان عقد الشركة حسب تعريف ق ل ع في الفصل 982 هو وضع شخصان أو أكتر أموالهم أو أعمالهم أو هما معا أن تكون مشتركة بينهم قصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها، فإن عقد الشركة قد يلتبس بعقد الشركة إذا قدم الشريك نصيبه غي الشركة على شكل أعمال وأنشطة وهو ما يسمي بالحصة الصناعية، فالشركة تقوم بتقديم نصيب أحد الشركاء في شكل مال أو أعمال.
لكن الأجير أيضا يمكن أن يكون أجره نصيبا من الأرباح التي حققتها الشركة التي يشتغل بهننا ويقع الخلط في هذه الحالة بين الشريك والأجير وإن إيجاد حد فاصل يميز بين الوضعيتين القانونيتين نعتمد فيه أساسا معيار التبعية القانونية، فالأجير لا يتحمل نصيبه من الخسارة ولا يسأل عن ديون الشركة ولا يتمتع باستقلالية وحرية في عمله بينما الشريك الذي تكون له نية المشاركة فهو يتحمل نصيبه من الأرباح والخسارة ويسأل عن ديون الشركة ويقوم بعمله بحرية واستقلال في مساواة بينه وبين باقي الشركاء[34].
2: عقد الشغل وعقد المقاولة.
إن أوجه الشبه بين العقدين أن كلا منهما يرد على القيام بعمل معين مقابل أجر، فعقد المقاولة عرفه المشرع في ف 723 من ق ل ع بأنه " إجارة الصنعة عقد بمقتضاه يلتزم أحد طرفيه بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف الأخر بدفعه له " وعليه فعقد المقاولة يرد على عمل يلتزم بأدائه شخص لحساب شخص أخر نظير أجر لدلك فوجه الشبه بين عقد الشغل وعقد المقاولة كبير لأن موضوع هذا الأخير هو كذلك أداء عمل مقابل أجر غير أن النظام القانوني لكل منهما يختلف عن الأخر.
ومنه تعتبر التبعية معيارا للتمييز بين العقدين فالأجير يقوم بأداء ما هو مكلف به تحت إدارة وإشراف ومراقبة المشغل أما المقاول فيقوم بالعمل المعهود به إليه على وجه الاستقلال.
3: عقد الشغل وعقد الوكالة.
نظرا لكون عقد الوكالة هو تكليف شخص شخصا أخر لإجراء عمل مشروع لحسابه الفصل 879من ق ل ع فقد التبس هذا العقد بعقد الشغل خصوصا عندما يتعلق الأمر بطائفة معينة تقوم بأعمال مادية وتصرفات قانونية لحساب أرباب العمل كالوسطاء التجاريين والممثلين التجاريين ومندوبي التامين الذين يقومون بإبرام عقود التامين نيابة عنه الشركة التامين.
ويعتمد للتميز بين عقد الشغل وعقد المقاولة معيار طبيعة العمل، فطبيعة العمل بالنسبة لعقد الوكالة هو عمل قانوني أي تصرف قانوني بينما طبيعة العمل في عقد الشغل يكون عملا ماديا سواء كان يدويا أو عقليا[35].
لكن هذا المعيار غير مقنع وإن المعيار الأصلح للتميز بين عقد الوكالة وعقد الشغل هو معيار التبعية القانونية، فكلما كان الشخص يتمتع بنوع من الحرية وتحت مسؤوليته ولا يتلقي في ذلك أي أوامر ويمكنه الاستعانة بمساعدين يختارهم بمحض إرادته يكون العقد عقد وكالة، وكلما توفرت علاقة التبعية من إشراف وتوجيه ورقابة كان العقد عقد شغل.
الفقرة الثانية: الطبيعة القانونية لعقد الشغل
إن تطبيق جميع النصوص القانونية المتعلقة بتنظيم الشغل يتوقف إلى حد ما على معرفة الطبيعة القانونية لعقد الشغل، بمعنى تحديد صفاته.
أولا: هو عقد يغلب عليه الطابع الشخصي:
فالمشغل لا يقدم على التعاقد مع أي أجير إلا استنادا إلى كفاءة وخبرة فيه دون سواه، وهي التي تؤهله للقيام بالعمل المنوط به.
فشخصية ومؤهلات الأجير يأخذها المشغل بعين الاعتبار عند التعاقد، ويترتب على ذلك أنه يمكن إبطال العقد بسبب الغلط في الشخص.
ثانيا: هو عقد رضائي:
أي أن تكوينه يتم بمجرد تلاقي إرادتي المشغل والأجير، فلا يشترط في هذا التكوين شكلية خاصة باستثناء بعض الحالات كعقد شغل الأجانب (المادتان 516-517[36] من م.ش) أو عقد شغل العمال البحريين (الفصل 67 من ظهير[37] 31 مارس 1919 يتعلق بالقانون البحري)، أو الممثلين والوسطاء التجاريين (المادة 80 م.ش)
ونستخلص رضائية عقد الشغل من نص المادة [38]15 من مدونة الشغل التي جاء فيها: تتوقف صحة عقد الشغل على الشروط المتعلقة بتراضي الطرفين... كما تنص الفقرة الثانية من ذات المادة على أنه:
"وفي حالة إبرام عقد الشغل كتابة يجب تحريره في نظيرين مما يفيد أن العقد يمكن أن يكون مكتوبا.
ثالثا: هو عقد تبادلي:
أي أنه ملزم للجانبين، فهو ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من الأجير والمشغل، بحيث يصبح كل واحد منهما دائنا من ناحية ومدينا من ناحية أخرى، فالأجير مثلا يصبح دائنا بالأجر ومدينا بالعمل، والعكس بالنسبة للمشغل.
رابعا: هو عقد معارضة:
عقد المعاوضة هو الذي يأخذ فيه المتعاقد مقابلا لما أعطاه، لذلك فإن الأجر هو ركن من أركان هذا العقد، بذلك لا يعتبر العمل التطوعي عقد شغل، كما لا يعتبر العمل المجاني عقد شغل.
خامسا: هو عقد مستمر:
فالتغير في القانون لأحد أطراف العلاقة خاصة المشغل لا ينهي العقد، فعقد الشغل لا يفسخ بموت رب العمل (الفصل 754 من ق.ل.ع)، كما أن الإرث أو البيع أو الاندماج أو تحويل المشروع أو تقديمه حصة في شركة يحول دون استمرار العلاقة التعاقدية بين المالك الجديد للمشروع وبين عماله وخدمه ومستخدميه.
سادسا: عقود الشغل هي غالبا عقود إذعان:
وقد كانت فيما مضى تعتبر إذعان من طرف الأجير فقط الذي يرضخ لشروط المشغل، أما الآن فقد أصبح الإذعان ناقدة بالنسبة للطرفين، إذ كلاهما يدعن لنموذج العقد المبرم طبقا للمقتضيات القانونية التي تنظم العلاقة بينهما بشكل آمر، وكذا الاتفاقية الجماعية، أو النماذج الموضوعة من طرف السلطة العمومية.
الفقرة الثالثة: أركان تكوين عقد الشغل
لكي يكون عقد الشغل صحيحا ومنتجا لكافة آثاره القانونية لابد أن تتوفر فيه مجموعة من الأركان الموضوعية (أولا) وأخرى شكلية (ثانيا.)
أولا: الأركان الموضوعية:
تنقسم الأركان الموضوعية إلى أركان عامة تدخل في تكوين جميع العقود(1)وأخرى خاصة بعقد الشغل(2)
1: الأركان الموضوعية العامة:
بالعودة إلى الفقرة الأولى من المادة 15[39] من مدونة الشغل تتوقف صحة عقد الشغل على الشروط المتعلقة بتراضي الطرفين، وبأهليتهما للتعاقد، وبمحل العقد، وبسببه كما حددها ق.ل.ع.
وإذا كان ركن الرضا والمحل والسبب لا تتميز بمميزات خاصة في عقد الشغل حيت تضل واحدة في سائر العقود، فإن ركن الأهلية يتميز بخصوصية لذلك ندرسها أولا ثم بقية الأركان الأخرى.
أ- الأهلية:
على الرغم من أن المادة 15 من المدونة تحيل على الأحكام الخاصة بأهلية التعاقد كما ينص عليها ق.ل.ع[40]، إلا أنه يجب رغم ذلك الاحتكام فيما يخص سن التشغيل إلى الأحكام الواردة في المدونة، وعليه فإذا كانت القاعدة تقضي بتوفر المتعاقد على الأهلية كما تحددها مدونة الأسرة في 18 سنة، فإن ما تجدر الإشارة إليه هو أنه يجوز للأجير القاصر إبرام عقد الشغل إذا وافق على العقد الأب أو الوالي أو الوصي أو المقدم، ولكن بشرط أن يكون الأجير القاصر قد بلغ سن التشغيل المحدد في 15 سنة طبقا للمادة 143[41] من م.ش، التي تنص على أنه: لا يمكن تشغيل الأحداث ولا قبولهم في المقاولات أو لدى المشغبين قبل بلوغهم سن 15 سنة كاملة.
وإضافة إلى ذلك نجد المشرع اشترط سن 18 للتشغيل في بعض المجالات، حيث بالعودة للمادة 145[42] من م.ش نجد أنه يمنع تشغيل أي حدث دون الثامنة عشر، ممثلا، أو مشخصا في العروض العمومية المقدمة من قبل المقاولات التي تحدد لائحتها بنص تنظيمي[43]، دون إذن مكتوب يسلمه مسبقا العون المكلف بتفتيش الشغل بخصوص كل حدث على حدة، وذلك بعد استشارة ولي أمره.
كما اشترط المشرع في المادة 147 الفقرة الأولى منم.ش سن 18 سنة في مجال أداء ألعاب خطيرة أو القيام بحركات بهلوانية، أو إلتوائية.أو أن يعهد إليهم بأشغال تشكل خطر على حياتهم، أو صحتهم أو أخلاقهم.
وفي الفقرة الثانية من المادة 147 من م.ش، نجد المشرع نص على سن 16 سنة كحد أدنى بالنسبة للمشغلين الذين يحترفون مهنة بهلوان أو ألعبان أو عارضي حيوانات أو مدير سرك أو ملهي متنقل والذين يشغلون في عروضهم أحداثا.
ب- الرضا:
بخصوص التراضي، يكفي اتفاق طرفي العقد على العناصر الأساسية لعقد الشغل كنوعه وطبيعة الشغل ومكان تنفيذه، ومبلغ وطبيعة الأجر، وتاريخ تسليم العامل، ومدة العقد ما إذا كان محدد المدة أو غير محدد المدة.
ويجب أن تكون إرادة الطرفين المتعاقدين غير مشوبة بعيب من عيوب الرضا، كالغلط والتدليس والإكراه.
ج- المحل:
بالنسبة لعنصر المحل في عقد الشغل، فيجب حسب الأحكام الواردة في ق.ل.ع أن يكون ممكنا ومعينا أو قابلا للتعيين، كما يجب أن يكون مشروعا وهكذا فالعقد الذي يكلف بمقتضاه العامل القيام بأعمال مستحيلة أو غير مشروعة يكون باطلا، وقد أكد الفصل 729[44] ق.ل.ع على بطلان الاتفاق إذا كان موضوعه تعليم أو أداء أعمال السحر والشعوذة أو القيام بأعمال مخالفة للقانون والأخلاق الحميدة والنظام العام.
د- السبب:
يجب أن يكون السبب في عقد الشغل حقيقيا ومشروعا، وحسب الفصل 62 من ق.ل.ع يكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للنظام العام والأخلاق الحميدة.
2: الأركان الموضوعية الخاصة:
نظرا لخصوصية عقد الشغل فإن هذا العقد له عدة أركان خاصة تميزه عن غيره من العقود إذ لا يمكن الحديث عن عقد شغل دون قيام وتوفر هذه العناصر، وإن غياب هذه العناصر يعني انتفاء أي علاقة شغلية واستبعاد تطبيق مقتضيات قانون الشغل والحرمان من المقتضيات الحمائية، وهذه العناصر هي أداة العمل وأداء الأجر وعلاقة التبعية.
أ- أداة العمل
يكتسي عقد الشغل طابعا شخصيا بالنسبة للأجير، وذلك أن شخصيته ومهارته وقدرته على أداء العمل وأمانته، كلها معطيات تكون محل اعتبار عند إبرام العقد، ولذلك لا يجوز للأجير أن يحل غيره محله في أداء العمل، في حين أن المشغل يمكن أن يتحمل من يخلفه الالتزامات التي كانت مترتبة عنسلفه وذلك وفقا للمادة [45]19 من مدونة الشغل.
ويتولد عن الطابع الشخصي لأداء العمل المنوط بالأجير، أنه يكون مسؤولا مسؤولية شخصية عن فعله وإهماله أو تقصيره أو عدم احتياطه، وذلك في إطار ما هو ملزم به من قبل المشغل، بل أن المشرع المغربي اعتبر بمثابة خطأ يمكن أن يؤدي للفصل، رفض الأجير إنجاز شغل من اختصاصه وذلك إذا كان هذا الرفض عمديا وبدون مبرر، إلا أن الطابع الشخصي لالتزام العامل لا يتعلق بالنظام العام، إذ يمكن الخروج عن هذه القاعدة كما هو الشأن بالنسبة لإحلال الأجير الذي يعمل بوابا لعمارة غيره محله أثناء مدة العطلة المؤدي عنها، حيث يعين هذا الأخير باختيار البواب الأصلي وبموافقة المشغل ومسؤوليته على ذلك[46].
كما أن الأجير يؤدي الشغل بشكل اختياري، وحيث أن الإكراه يعد عيبا يسبب إبطال العقد لا يمكن إجباره بعمل معين، بحيث ينفد الشغل الذي اختاره هو بالنظر لتخصصه المهني، وقد أيدت مدونة الشغل هذا التوجه حينما منعت الشغل الجبري أو نظام السخرة في المادة [47]10 كما أنه يجب على الأجير في نطاق أداء العمل احترام تعليمات المشغل كما هو منصوص عليه في المادة [48]21، فبمقتضى هذه المادة ينبغي على الأجير احترام أوامر مشغله وعدم مخالفتها وإلا عد مرتكبا لخطأ جسيم ويعرض للفصل، لكن هذه المقتضيات ترد عليها استثناءات حيث يحق للأجير رفض أوامر المشغل، إذ كانت لا علاقة لها بالشغل أو مخالفة للقانون، كأن يطلب من الأجير الذي يشتغل عنده كمحاسب تنظيف أماكن العمل ورفض ذلك، فإنه لا يعد مرتكبا لخطأ جسيم لأن تلك الأعمال لا تدخل ضمن اختصاصه.
وطبيعي أنه ينبغي على الأجير تأدية العمل بحسن نية ودلك بالابتعاد عن الوسائل الاحتيالية التي تعرقل السير العادي للمؤسسة كالتخفيض من الإنتاج بصفة عميدة وكثرة التغيبات بدون مبرر والتفريط في استعمال المواد الأولية عن قصد. وفي هذا الصدد تنص المادة 20 من م.ش أن الأجير يكون مسؤولا في إطار شغله عن فعله وإهماله أو تقصيره أو عدم احتياطه، وبالرجوع إلى المادة 22([49]) من م.ش تجدها تنص على أن الأجير ملزم بالحفاظ على الأشياء والوسائل المسلمة إليه للقيام بالشغل مع ردها بعد انتهاء العمل الذي كلف به، لذلك فإنه يسأل عن ضياع الوسائل السالفة الذكر إذ تبين للقضاء أن هذا الضياع ناتج عن خطأه.
وفي المقابل يعفي من المسؤولية عن الضياع أو التلف، إذا كان ذلك بسبب حادث فجائي أو قوة قاهرة، بل أكثر من ذلك فإن الأجير قد يتعرض للفصل عن العمل طبقا لنص المادة 39([50] ) من المدونة عند إلحاقه ضررا جسميا بالتجهيزات أو الآلات أو المواد الأولية عمدا نتيجة إهمال فادح.
وإلى جانب كل هذا فالأجير أثناء تأدية عمله يلتزم بالحفاظ على السر المهني ويقصد به المعلومات التي قد يتوصل إليها الأجير بسبب عمله والمتعلقة بالوسائل التقنية للإنتاج([51])، وأهمية المحافظة على هذه المعلومات تتجلى في حماية المؤسسة من خطر المنافسة فيما لو علمت مؤسسة مماثلة بكيفية وشروط إنتاجها وقد المشرع هذا الالتزام في المادة 39 من م.ش.
ب - أداء الأجر:
فمقابل العمل الذي يقوم به الأجير لفائدة المشغل يلتزم هذا الأخير بأداء الأجر كمقابل لذلك العمل.
ونشير على أن المشرع لم يضع تعريفا للأجر على عكس بعض التشريعات المقارنة[52] رغم ما لتعريف الأجر من أهمية على المستوى العملي، وقد ذهب جانب من الفقه المغربي إلى أن الأجر هو ما يؤديه المشغل للأجير.
ونرى خلاف ذلك، أن الأجر ليس فقط ما يؤديه المشغل للأجير نظير قيامه بعمله بل هو كل ما يدخل في الخدمة المالية للأجير نظير قيامه بالعمل وبمناسبته، [53] لأننا إذ سلمنا بهذا الرأي سنخرج كثيرا من المستحقات التي يأخذها الأجير من قبل الغير المتعامل معه كالإكراميات التي يؤديها الزبناء المتعاملون مع المقاولة المشغلة.[54]
ولاستحقاق الأجر لا بد من توفر شرطين:
- شرط قيام عقد الشغل على مجموعة من الأركان وخاليا من العيوب:
وعليه فإذا كان العقد باطلا أو قابلا للإبطال فإن الأجير لا يستحق الأجر المتفق عليه ولو قام بالعمل المطلوب، ويبقى كل ما له هو تعويض يعادل ما أداه من عمل. ويكون للقضاء سلطة في تقديره دون أن تكون له صفة الأجر
- شرط قيام الأجير بالعمل المتفق عليه.
- من الطبيعي أن استحقاق الأجر يستوجب أداء العمل ماعدا إذا كان عدم الأداء لا يعود للأجير، وإنما من طرف المشغل أو ظروف خارجة عن إرادة الطرفين. كما هو الشأن في الأحوال الجوية غير المألوفة بالنسبة للقطاع الفلاحي ففي هذه الحالة يستحق الأجير أجره أو نصفه حسب الحالات طالما أن الأجير كان واضعا نفسه رهن إشارة المشغل، وطالما أن عدم أداء العمل كان لسبب خارج عن إرادته.
ج- التبعية:
تعرف التبعية بأنها خضوع الأجير للإشراف ورقابة صاحب العمل وتنفيذ الشغل تحت سلطته وإرادته، فعلاقة التبعية تجسد بصورة واضحة عقد الشغل، لأن الأجير لا يشغل لحسابه ولكن لحساب رب العمل.
بعبارة أخرى يزاول شغلا تابعا وهذا ما يضفي على عقد الشغل نوعا من الاستقلالية وبالتالي تميزه عن عقود أخرى تشبه من عدة وجوه إلا أنها تنعدم فيها هذه العلاقة.
ويميز الفقه عادة بين نوعين أساسين لعلاقة التبعية وهما التبعية القانونية و التبعية الاقتصادية.
1- التبعية القانونية
مفادها حق المشغل في توجيه ومراقبة الأجير أثناء قيامه بالعمل. وفي التزامه بطاعته والامتثال إليه في هذا التوجيه والمراقبة كما تظهر كذلك في الجزاءات التي يمكن للمشغل عند المخالفة توقيعها على الأجير[55] وتختلف درجة التبعية القانونية باختلاف طبيعة العمل وتخصص الأجير ومستوى كفاءته المهنية. ومن هنا كانت التبعية القانونية أنواع التبعية فنية وتنظيمية.
أ- التبعية الفنية
يكون المشغل على دراية بالقواعد والتفاصيل الفنية للعمل المطلوب إنجازه من الأجير، مما يعني خضوع هذا الأخير لتوجيه وإشراف رب العمل في جوهر العمل وجزئياته وهذا النوع شائع في النشاطات الاقتصادية الصغرى وذلك مثل ورشة الميكانيك أو التجارة أو الحدادة حيث يشتغل المشغل بنفسه في ورشته مع لإشراف على أجراءه ومراقبته الفنية لهم.
ب- التبعية التنظيمية
تتجلى بالخصوص لدى بعض الأطر المتخصصة، وذلك كالأطباء المحامين والمهندسين فصاحب العمل لا يمارس رقابة فنية وإنما تنصب رقابته على الظروف الخارجية الإدارية والتنظيمية كأوقات العمل ومكانه، تسليم المواد والأدوات اللازمة للعمل تقسيم العمل على الأجراء، إجراء تفتيش للتأكد من مراعاتهم تعليماتهم، وكل ذلك مع الخضوع للجزاءات التأديبية في حالة مخالفة هذه التعليمات.
2- التبعية الاقتصادية
أمام التطور الذي طرأ في المجالين الاقتصادي والاجتماعي أدى إلى حدوث تغيير نوعي في أساس علاقة الشغل من الناحية القانونية، ذلك أن تعدد المؤسسات التجارية واختلاف فروعها وظهور شركات متعددة الجنسيات[56] كل هذا أدى إلى فك الرقابة الفعلية التي كانت لصاحب العمل على أجرائه، فهذه الاعتبارات الاقتصادية والاجتماعية، أظهرت ضعف ونسبية علاقة التبعية القانونية، لأنها لم تستطع استيعاب هذا التحول الاقتصادي و الاجتماعي في ميدان الشغل، وعلى هذا الأساس ظهرت التبعية الاقتصادية التي قام بها أول مرة الفقيه كوتش سنة 1913 والذي اعتبر وجود التبعية الاقتصادية رهين باعتماد الشخص الذي يؤدي الشغل على ما يحصله من هذا الشغل كمورد وحيد أو كمورد رئيسي للعيش، ومقابل ذلك فإن الذي يدفع أجر الشغل يستعمل نشاط من يؤديه بكامله وبكيفية منتظمة، أي أن التبعية الاقتصادية تفرض عنصرين هما:
- اعتماد الأجير على عمله من أجل العيش أي أن يكون عمله هو مورد عيشه
- أن يؤدي كامل نشاطه لفائدة صاحب العمل بحيث لا يشتغل في مكان أخر مثلا
موقف المشرع من التبعية.
نصت المادة [57] 6من م.ش في تعريفها للأجير على عنصر التبعية القانونية إذ جاء فيه يعد أجير كل شخص التزم به بعد نشاطه المهني تحت تبعية مشغل واحد أو عدة مشغلين لقاء أجر لكن المادة 6 من م ش لم تحدد معني نطاق عنصر التبعية لكن بالرجوع للمادة [58]27 من م.ش نجد أن المشرع ألزم الأجير الامتثال لأوامر المشغل في نطاق المقتضيات القانونية أو التنظيمية أو عقد الشغل الجماعية أو النظام الداخلي الشيء الذي يفيد أن المشرع المغربي تبنى معيار التبعية القانونية كمعيار لتطبيق م.ش لكن المشرع وإن تبنى معيار التبعية القانونية كقاعدة فأنه استثناء وبنص صريح تبنى التبعية الاقتصادية في بعض الحالات وعلى بعض الفئات والعمال كما هو الحال في المادة 2 من مدونة الشغل وهم:
الإجراء المشغلين بمنازلهم.
- الوكلاء التجاريون والمتجولون في الصناعة و الخدمات.
- الأشخاص الذين يضعون أنفسهم في مقاولة رهن إشارة الزبناء مع تقديم خدمات لهم بتكليف من رئيس المقاولة أو برضاه.
ثانيا: الأركان الشكلية:
سبق وأن أشرنا إلى أن عقد الشغل هو عقد رضائي، حيث يبرم دون إتباع شكل معين، غير أن المشرع بعد أن قرر الرضائية، عاد فقرر الشكلية في بعض الحالات.
- المادة [59]80 تنص على عقود الوكيل المتجول أو الوسيط في التجارة والصناعة يجب أن تكون مكتوبة.
- المادة [60]86 تنص على أن العقد المبرم المقاول الأصلي أو المقاول الفرعي يجب أن يكون مكتوبا وعقد المقاولة من الباطن هو الذي يكلف بمقتضاه مقاول أصلي مقاول من الباطن ليقوم ببعض الأشغال أو ينجز له بعض الخدمات.
- المادة 62507 الخاصة بعقود الشغل التي تبرمها مقاولات التشغيل المؤقت مع الأجراء يتم وضعهم رهن إشارة المستعمل أو المستفيد من خدمة الأجراء، هذه العقود يجب أن تحرر كتابة وأن يتضمن العقد مجموعة من العناصر، محددة في مؤهلات الأجير، مبلغ الأجر وطريقة أدئه، فترة التجربة، سبب تشغيل الجير بصفة مؤقتة، مدة العمل ومكان تنفيذه، المبلغ الذي تنقضاه مقاولة التشغيل.
- كما أن " ظهير 31 مارس 1919"[61]المتعلق بالقانون البحري في فصله 67 أكد على بطلان جميع البنود إن لم يتم تحررها كتابتا أمام المصالح المختصة.
- المادة [62]516 تنص على أنه يجب على كل مشغل يرغب في تشغيل أجنبي أن يحمل على رخصة من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل، تسليم على شكل تأشيرة توضع على عقد الشغل، وطبعا هذا التأشير لا يمكن أن يتم إلا إذا كان عقد الشغل مكتوبا.
وفي هذا الإطار قضت محكمة النقض المغربية أن عدم حصول الأجنبي علي ترخيص من طرف وزارة التشغيل يتمثل في تأشيرة توضع علي عقد العمل يجعل العقد غير صحيح ولا ينتج أي أثر قانوني [63]
المطلب الثاني: أنواع عقد الشغل وطرق إثباته
في هذا الإطار سنتحدث بداية عن أهم أنواع عقد الشغل(الفقرة الأولي) تم بعد ذلك عن طرق إثبات العلاقة التعاقدية(الفقرة الثانية)
الفقرة الاولى: أهم أنواع عقد الشغل
تتعدد أنواع عقود الشغل المنظمة بمقتضى مدونة الشغل غير أنه سوف نركز على نوعين منها هما عقد الشغل محدد المدة ( أولا) وغير محدد المدة(ثانيا).
أولا: عقد الشغل محدد المدة:
العقد محدد المدة هو العقد الذي يعلم طرفيه مسبقا مدة العقد، وبالتالي مدة انتهائه كذلك تكون معلومة، ويعد هذا العقد الاستثناء من الأصل في عقد الشغل وقد يتفق الطرفان عن مدة العقد مسبقا تحدد في سنة تبتدئ في تاريخ معين وتنتهي في تاريخ لاحق أو العقد المرتبط بإنجاز شغل معين أو العقد الذي يتعهد به الأجير بالاشتغال مع مقاولة لتشييد حائط طيلة المدة اللازمة لإنجاز ذلك الحائط.[64]
وبقراءتنا لمقتضيات المادة 16 من مدونة الشغل نجد أن حالات إبرام عقد الشغل محدد المدة، تتحقق وقت انعدام إمكانية إبرام عقد الشغل غير محدد المدة وحالات إبرام عقد الشغل محدد واردة على سبيل الحصر وهي كالتالي: [65]
- إحلال أجير محل أجير أخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير ما لم يكن هذا التوقف ناتجا عن إضراب.
- ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة
- إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية
وعليه يظل السؤال المطروح متى يكون إحلال أجير محل أجير أخر هنا تجيبنا المادة 32 من مدونة الشغل.
يتوقف عقد الشغل مؤقتا أثناء
1- فترة الخدمة العسكرية الإجبارية
2- تغيب لأجير للمرض، أو إصابة يثبتها الطبيب إثباتا قانونيا.
3- فترة ما قبل وضع الحامل حملها وما بعده، وفق الشروط المنصوص عليها في المادتين 154 و 156 أدناه.
4- فترة العجز المؤقت الناتج عن حادثة شغل أو مرض مهني
5- مدة الإضراب [66]
وإلى جانب ما ورد في مقتضيات المادة 16 من مدونة الشغل هناك حالتين أوردتهما المادة 17.
وهي تخص القطاعات الفلاحية حيث أنه عند فتح مقاولة لأول مرة أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة أو انطلاق منتوج جديد لأول مرة إبرام عقد الشغل المحدد المدة[67] واللجوء إلى عقد الشغل المحدد المدة يحقق عدة مزايا:
فمن الناحية الاقتصادية تفيد هذه العقود في التخفيف على المؤسسات التي تكون في ضيق أو في أزمة، فيما يخص بعض الأجراء والذين تحتاج إليهم المؤسسة في فترة محددة أو في الحالة الإستعجالية أو الاستثنائية.
أما من الناحية الاجتماعية فهذه العقود تساهم في تشغيل أجراء لا يستطيعون أو لا يرغبون في العمل إلا لمدة محددة أو من هم أصبحوا عاطلين عن العمل بحيث يتمكنوا ولو مؤقتا من مورد رزق[68] ويبقى أهم ما تحققه هذه العقود للمشغلين وما يدفعهم إلى اللجوء إليها، هو عدم خضوعهم وعدم تحملهم بالالتزامات التي يفرضها قانون الشغل فيما يتعلق بتسريحهم للإجراء القارين، كما تمكنهم من الحصول على يد عاملة كافية.
ثانيا: عقد الشغل غير محدد المدة:
خارج الحالات المحصورة لعقد الشغل محدد المدة يمكن القول بأن باقي العقود تظل غير محددة المدة، وهو ما يستفاد بالفعل من نص الفقرة 2 من م 16 عندما قضت "يمكن إبرام عقد الشغل محدد المدة في الحالات التي لا يمكن فيها أن تكون علاقة شغل غير محددة المدة" ومفاد ذلك أن الأصل في عقود الشغل هو عقد الشغل غير محدد المدة وكيفما كان الحال فيمكن أن نتصور بعض حالات وصور عقد الشغل غير محدد المدة من خلال مقابلته بحالات عقد الشغل محدد المدة.
- عقد الشغل لم تحدد مدته باتفاق الطرفين.
- عقد شغل لم يرتبط بانجاز عمل معين.
- عقد شغل ليس له طابع موسمي.
- عقد شغل اشتغل في إطاره الأجير لأكثر من سنة.
- عقد الشغل محدد المدة بسنة وانتهت واستمر الأجير في عمله.
- عقد التدريج المهني بعد انقضاء 18 شهر دون إنهائه.
- تم حينها يجدد فقد المحدد المدة في كلا القطاعين واستمر بعد السنتين[69].
وهنا ما ينبغي الإشارة إليه في ظل المادة 17 أن عقد الشغل المحدد المدة المبرم لمدة سنة والمجدد مرة أخرى وكذا العقد المبرم لمدة سنة ولم يجدد مع استمراره قائما، يتحول العقد في هاتين الحالتين إلى عقد شغل غير محدد المدة نفسه يخص القطاعات الفلاحية حيث أنه حين تجاوز عقد الشغل المحدد المدة 6 أشهر دون أن يجدد واستمر قائما وكذا حينما يجدد هذا العقد لمرات على أن لا يتجاوز سنتين ومع ذلك ظل قائما فهنا يتحول هذا العقد إلى عقد شغل غير محدد المدة[70].
هذا فيما يخص أنواع عقد الشغل فماذا عن إثباته؟
الفقرة الثانية: إثبات عقد الشغل.
إذا كانت القاعدة الأصلية في عقد الشغل بالمغرب هي اعتباره من العقود الرضائية التي لا تتطلب شكلا معينا لاعتباره صحيحا مع ذلك نص المشرع من خلال المادة 15 من مدونة الشغل[71] على أنه في حالة إبرام عقد الشغل كتابة وجب تحريره في نظيرين موقع على صحة إمضائهم من قبل الجهات المختصة ويحتفظ الأجير بأحد النظيرين، وإذا كان عقد الشغل مكتوبا فإن إثباته يكون ميسرا على طرفيه (أولا) وفي غياب الكتابة يصعب أحيانا تحقيق ذلك، إلا أن المشرع ألزم المشغل بتسليم بعض الوثائق لأجرائه كتلك المنصوص عليها في المواد 23 و371 و72 من مدونة الشغل المغربية لإثبات علاقة العمل أو مدتها، وإذا صعب على أحد الطرفين وخاصة منهما الأجير فإن حرية الإثبات هي الأصل حيث يمكن الاعتماد على جميع وسائل الإثبات طبقا للفقرة الأولى 18 من مدونة الشغل (ثانيا.)
أولا: عقد الشغل الكتابي.
تعتبر الكتابة في عقد الشغل بمثابة ضمان لأجير في إطار هذه العلاقة، حيث تسمح له بمعرفة العديد من المقتضيات التي تؤطر عمله كأجر ومنصب الشغل...، وبالتالي يمكن إثباته بسهولة على عكس عقد الشغل الشفوي، ومن جهة أخرى يطرح السؤال هل يمكن للمشغل مثلا في حالة وجود علاقة شغل بينه وبين الأجير نفي هذه العلاقة بموجب شهادة الشهود في حين أن الأجير له ما يثبت هذه العلاقة بحجة كتابية ؟
يوجد قرار عدد 365 الصادرة عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى سابقا ومحكمة النقض حاليا بتاريخ 4 أبريل [72]2001 على أن "... حجة الكتابة )شهادة العمل( مقدمة على شهادة الشهود في إثبات استمرار الأجيرة في العمل بعد انقطاعها..."، والحالة هذه لا يمكن إثبات العقد الكتابي إلا بالكتابة وذلك تماشيا مع القاعدة التي تقول بأنه لا يثبث ما هو كتابي إلا بالكتابة، ولا يجوز إثبات عكس الثابت بدوره إلا بدليل آخر كتابي، وهكذا نجد قرار آخر لمحكمة النقض عدد 654 الصادر بتاريخ 25 أبريل 2013 في المادة الاجتماعية عدد 2/5/2012 على أن "... أوراق الأداء الأجر التي أدلت بها الطالبة تفيد صفتها كأجيرة موسمية وتعتبر حجة كتابية عليها لا يمكن دحضها إلا بحجة مماثلة..."، [73]ومن جهة ثانية برزت عقود الشغل التي تبرم بوسائل حديثة، حيث إذا كان عقد الشغل الكتابي لا يعرف صعوبة كبيرة في إثباته، فكيف هو الأمر مع وضعية عقود الشغل التي تبرم بوسائل حديثة ؟
بالرجوع إلى مدونة الشغل نجد أن المشرع المغربي لم يحدد طرق إثبات بل جعلها ممكنة بكافة وسائل الإثبات حيث نصت المادة 18 من مدون الشغل في الفقرة الأولى "يمكن إثبات عقد شغل بجميع وسائل الإثبات"، وبالرجوع إلى قانون 53.[74]05 نجد أن أهم مستجدات هذا القانون هو المعادلة بين الوثائق المحررة على الورق وتلك المعدة على دعامة الكترونية، ولم يعرف المشرع المغربي المحرر الالكتروني بل اكتفى فقط بالتنصيص على قبولها كوسيلة إثبات متى توافرت فيها الشروط المنصوص عليها ويمكن تحديد هذه الشروط في التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه والشرط الثاني ضمان تمامية المحرر الالكتروني، وفي قرار لمحكمة النقض المغربية عدد 1676 بتاريخ 26 دجنبر 2013 في الملف الاجتماعي عدد 1628 بتاريخ 5/2/2012 حيث جاء فيه "... مطالبة الأجيرة بالعمولة المحددة بالعقد الالكتروني هي أكبر دليل على قبولها ما دام أن العقد الالكتروني لا يعدو أن يكون عقدا عاديا لا يختلف عنه إلا في الطريقة التي ينعقد بها"...[75]
يرى أستاذ المصطفى مستعيد[76] رئيس غرفة بمحكمة النقض تعليقا على نفس القرار..." مطالبة الأجيرة بحقها من العمولة موضوع الرسالة الالكترونية وفق الشروط الواردة فيها مادام الإيجاب قائما ولم يتم سحبه، هو أكبر دليل على قبولها ويكون منسجما مع القانون المنظم للعقد الالكتروني وفق مقتضيات الباب الأول المكرر من ق.ل.ع"...
ثانيا: عقد الشغل الشفوي
في غياب عقد الشغل الكتابي، سمح المشرع المغربي بإثبات علاقة الشغل بكافة وسائل الإثبات[77]، وبذلك يعطي للأجير الحق في إثبات علاقة الشغل بينه وبين المشغل بوسائل خاصة نص عليها المشرع في مدونة الشغل وهي عديدة لكننا سنكتفي بالإشارة إلى بعضها:
بطاقة الشغل: ألزمت المادة 23 من مدون الشغل المغربية الفقرة الثالثة بأن يسلم الأجير بطاقة شغل تتضمن مجموعة من البيانات وقد رتب المشرع المغربي غرامة على المشغل عند عدم تسليمه لبطاقة الشغل، ومن جهة ثانية في الفقرة الأخيرة من المادة 23 أقرت على ضرورة التزام المشغل بتعديل بطاقة الشغل كلما طرأ تغيير في الصفة المهنية للأجير.
ورقة الأداء: حسب مقتضيات المادة 370 يجب على كل مشغل أن يسلم عماله ومستخدميه ومتدربيه وقت أداء الأجر وثيقة تثبث هذا الأداء تسمى ورقة الأداء وأن يضمنها بالبيانات التي تحددها السلطة الحكومة المكلفة بالتشغيل، وهذا كله ليتأتى للأجير أو مفتش الشغل مراقبة ما نصت بورقة الأداء من المبالغ وكذا مختلف المنافع التي يستحقها الأجير.
وتدعيما للمقتضيات المنظمة للورقة الأداء بنص المشرع المغربي في حالة عدم تسليم الأجراء ورقة الأداء أو عدم تضمينها بالبيانات المحددة من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل يعاقب المشغل بغرامة.
شهادة الشغل: تنص المادة 72 من مدونة الشغل على المشغل عند انتهاء عقد الشغل بينه وبين الأجير أن يسلم الأخير شهادة الشغل داخل أجل القانوني لا يتعدى 8 أيام، تحت طائلة التعويض.
وصل صافي الحساب: عرفته المادة 73 في الفقرة الأولى "هو التوصيل الذي يسلمه الأجير للمشغل، عند إنهاء العقد لأي سبب كان، وذلك قصد تصفية كل الأداءات تجاهه..."
مقرر الفصل: يقصد به الرسالة التي يوجهها المشغل للأجير والتي يخبره عن طريقها بأنه قد قام بفصله عن العمل ومن المنطقي أن هذا الإخبار هو بمثابة اعتراف على قيام علاقة الشغل.
إن سماح المشرع المغربي بإثبات علاقة الشغل في غياب عقد الشغل كتابي بكافة وسائل الإثبات، يعطي إمكانية اللجوء الى الوسائل الواردة في ظهير الالتزامات والعقود وقانون المسطرة المدنية[78] إلى جانب وسائل الإثبات الخاصة التي سبق وأن نقشنا بعضها، والتي نص عليها المشرع في مدونة الشغل، ومن أمثلة وسائل للإثبات العقد الشفوي وفق القانون المدني الموضوعي والإجرائي لدينا: الإقرار – شهادة الشهود – الخبرة... وذلك على سبيل المثال من طرفنا لا على سبيل الحصر.
خاتمة:
صفوة القول نلاحظ أن المشرع المغربي سعى إلى تحقيق التوازن بين أطراف العلاقة الشغلية وقام بخطوة حسنة من خلال التنصيص على عدة مؤسسات للتكوين المهني بمختلف أصنافها وتنظيمها، غير أننا ندعوه إلى بدل مجهود اكبر وذلك عن طريق تأهيل هذه المؤسسات بما يتوافق ومتطلبات سوق الشغل.
كما ندعوه إلى ذكر الحالات المنصوص عليها في المادة 17 مع الحالات النصوص عليها في المادة 16 لكي لا يقع تضارب في الأحكام القضائية.
وبما أن لمندوبي الأجراء دورا مهما دخل المقاولة فإننا نقترح اشراكهم في إثبات العلاقة الشغلية، وبذلك فتحقيق التوازن بين أطراف العلاقة الشغلية (قبل وعند إبرام عقد الشغل)لا يقتصر على الدور الذي يقوم به المشرع فقط، بل إن تحقيق هذا التوازن يقتضي أن يكون أطراف هذه العلاقة علي وعي بمقتضياتها.
فالأجير يجب عليه أن يعي الدور الذي تقوم به المؤسسة التي يعمل بها ويضمن استمراريتها، لأنها على لأقل تحقق المصلحة العامة، ومن جهة أخرى يجب على المشغل الحفاظ عل الحقوق الممنوحة للأجير ويقدر مجهوده، و أن يعي بأنه طاقة لايمكن الإستغناء عنها لاستمرارية المقاولة، وذك حتي يمكن تنفيذ عقد الشغل.
الأمر الذي يجعلنا نتسائل عن كيفية تنفيذ عقد الشغل؟
----------------------------------------------
هوامش:
[1] مقال المغرب يراهن على التكوين المهني لتثمين الرأسمال البشري (هشام زونات)منشور بموقع alarab.co.uk
[2] أي دور للجامعات في تنمية المجتمع وتطويره ـعتيق سعيد.مقال منشور بموقع: m_hespres.com
[3] ظهير 207-100 الصادر في 15 صفر 1421" 19 ماي 2000 " بتنفيذ القانون رقم 13.00 بمثابة النظام الأساسي لتكوين المهني الخاص ج.ر. عدد 4728 بتاريخ 25/05/2000.
[4] المادة الأولى من قانون رقم 13.00 بمثابة النظام الأساسي لتكوين المهني الخاص.
[5] علوي ظاهري سيدي محمد، محاضرات في قانون الشغل، 2015، فاس، الصفحة 46.
[6] أنظر الفقرة الأخيرة من المادة الأولى من قانون 13.00 الذي تعتبر بمثابة النظام الأساسي لتكوين المهني الخاص.
[7] المادة: 19 من قانون 13.00 الذي يعتبر بمثابة النظام الأساسي لتكوين المهني.
[8] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 47.
[9] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 48.
[10] مقتطف من تحليل خطاب الملك محمد السادس، ذكرى 65 ثورة الملك والشغب، 20/08/2018.
[11] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 48.
[12] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 49.
[13] مجلة القانون، م.س
[14] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 50.
[15] مجلة قانون، م.س
[16] أنظر المادة 7 من الظهير الشريف رقم 1.00.206 صادر في 15 من صفر 1421 (19 ماي 2000) بتنفيذ القانون رقم 12.00 بشأن إحداث وتنظيم المتدرج المهني.
[17] أنظر المادة 87 من القانون رقم 12.00 بشأن إحداث وتنظيم المتدرج المهني.
[18] المادة 5 من مدونة الشغل.
[19] المادة 22 من قانون 12.00 بشأن إحداث وتنظيم التدرج المهني.
[20] علوي طاهري سيدي محمد، م.س، ص 53. 21دائرة القضاء: www.adjd.gov.aeتاريخ الزيارة 28-10-2018 على الساعة 18: 14
[21] محمد سعيد بناني، قانون الشغل بالمغرب، ص 45.
[22] سناء الترابي، محاضرات في قانون الشغل.
[23] محمد سعيد بناني، مرجع سابق، ص 52.
[24] ركن الدين عبد الغاني، "التنظيم القانوني لاختراعات الأجراء"، رسالة لنيل ماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، المحمدية 2010-2011، ص 23.
[25] علوي الطاهري سيدي محمد، مرجع سابق، ص 53.
[26] محمد سعيد بناني، مرجع سابق، ص 49.
[27] قرار الغرفة المدنية بالمجلس الأعلى رقم 568 بتاريخ 20 نوفمبر 1992 في الملف الاجتماعي عدد 58/10/89 منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد 67، 1993 ص 128 وما يليها.
[28] المادة 14 من مدونة الشغل المغربية.
[29] أحدثت مكاتب التشغيل بمقتضى الظهير المؤرخ في 27 شتنمبر 1921 الذي يجعل الدولة الجهة الوحيدة المسؤولة عن عملية التشغيل مع التنصيص على مبدأ مجانية تقديم الخدمة.
[30] رسالة لنيل دبلو الدراسات العليا في القانون العام السياسة الحكومية في ميدان التشغيل نموذج حكومة جطوا من إنجاز الطالب الباحث سيدي أحد بوجلال تحت إشراف الدكتور عبد الله حداد السنة الجامعية 2007_2008
3_الظهير الشريف 14 رجب 1424 (11سيمتمبر2003) بتنفبذ القانون رقم 99_65 المتعلق بامدونة الشغل
[31] الفصل 723 ق.ل.ع
[32] المادة 6 منم.ش
[33] محمد منعزل محاضرات في قانون الشغل ص 131
[34] فؤاد معلال ـشرل القانون التجاري الجديد"مطبعة النجال الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولي 1999، ص241
[35] عبد السلام أحمد فيعو، "العقود المدنية الخاصة في القانون المغربي"السنة2008، دار الأمان الرباط، مطبعة الأمية الرباط، الطبعة الأولي ص146ـ147
[36] التي تشترط أن عقد الشغل يكون كتابيا مع الحصول على السلطة الحكومية المختصة
[37] ظهير 31 مارس 1919 المتعلق بالقانون البحري
[38] المادة 15 منم.ش
[39] المادة 15 منم.ش
[40] المادة 143 منم.ش
[41] المادة 145 منم.ش
[42] الفقرة الأولى من المادة 147 من م ش
[43] انظر مرسوم رقم 2.04.465 صادر في 16 من ذي القعدة 1425 (29 ديسمبر 2004) بتحديد لائحة المقاولات التي يمنع فيها تشغيل الأحداث دون الثامنة عشر كمشخصين أو ممثلين في العروض العمومية، دون إذن مكتوب (الملحق الصفحة 233)
[44] الفصل 729 منق.ل.ع
[45] انظر المادة 19 من م.ش
[46] محمد منعزل مرجع سابق ص 144
[47] انظر المادة 10 من م.ش
[48] انظر المادة 21 من م.ش
[49] أنظر المادة 22 من م ش
[50] نظر المادة 39 من م.ش
[51] محمد منعزل 9 س ص 149
[52] ومرد ذلك أن المركز القانوني للأجراء يختلف عن المركز القانوني للموظفين فهؤلاء يخضعون إلى قوانين ومراسيم خاصة، أو إلى تعليمات السلطة المختصة ولا يخضعون لقانون الشغل ولو كانت وظائفهم شبيهة بوظائف الأجراء في القطاع العام أو الخاص أو شبه العام .
[53] إلا يخرج عن الأجور ينص القانون|، كما هو الشأن بالنسبة للتعويضات العائلية التي أخرجها المشرع من الأجرة التي تحسب على أساسها الإجرءات و التعويضات في إطار حوادث الشغل والأمراض المهنية بموجب الفصل 131 من ظهير فبراير 1963 كما وقع تغيره.
[54] محمد منعزل م س ص 153
[55] محمد منعزل مرجع سابق ص 134
[56] محمد منعزل م س ص 135
[57] المادة 6 من م ش
[58] المادة 2 من م ش
[59] المادة 80 من م ش
[60] المادة 86 من م ش
[61] ظهير 37 مارس 1919 المتعلق بالقانون البحري الفصل 67
[62] المادة 516 من م ش
[63] قرار عدد1015بتاريخ 30 شتنبر 2009 ملف إجتماعي عدد1474منشور بمجلة قررارت المجلس الأعلى المتخصصة الجزء7صفحة31
[64] شق من محاضرة الأستاذ محمد الشرقاوي ( أنواع عقود الشغل)، مكناس 2015/2016.
[65] يمكن الرجوع إلى مقتضيات المادة( 2) من مدونة الشغل
[66] يمكن الرجوع إلى باقي الحالات في المادة 32 من مدونة الشغل
[67] يمكن الرجوع إلى مقتضيات المادة 17 من مدونة الشغل
[68] صبال كوثر عبد القادر بوركبي دروس في القانون الإجتماعي السنة 2017/2018 ص 109
[69] محمد الشرقاني، علاقات الشغل بين التشريع الشغل ومشروع مدونة الشغل، دار القلم 12 شارع النور – الرباط، الطبعة الأولى، ص 136.
[70] المادة 17 من مدونة الشغل
[71] الجريدة الرسمية عدد 5167 بتاريخ 08/12/2013 الصفحة 3969
[72] www.choiletentreprise.com/ملف-الأسبوع-قانون-الشغل-إثبات-عقد-الش)2018/10/29 /12: 00AM(
[73] Social maroc.net/glorsmu/إثبات-طبيعة-عقد-الشغل/ )2018/10/01 /11: 00 AM(
[74] الجريدة الرسمية 5584 بتاريخ 6 ديسمبر 2007 الصفحة 3879
[75] marocdroit 2018/10/27 /12: 00 AM
[76] المصطفى مستعيد، تعليق على قرار حول حجية العقد الالكتروني منشور في موقع
www.sejdm.com/article-etudes/78-تعليق-على-قرار-حول-حجية-العقد-الالكتروني)2018/10/28/ 12: 44 AM(
[77] الفقرة الأولى من المادة 18 من مدونة الشغل
[78] الجريدة الرسمية عدد 3230، بتاريخ 30 شتنبر 1974.، ص 2741.