مقال بعنون: دور القضاء الاستعجالي في منازعات الصفقات العمومية
مقدمة
بصدور قانون 41-90 الذي أحدثت بموجبه المحاكم الإدارية أصبحت النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية ومن ضمنها الصفقات العمومية تعرض على أنظار هذه المحاكم سواء تعلق الأمر بدعوى القضاء الشامل أو بدعوى الإلغاء، طبقا للمادة الثامنة من القانون السالف الذكر وبعبارة أخرى فإن المحاكم الإدارية أضحت بموجب القانون مختصة بالنظر في القرارات المنفصلة عن الصفقات العمومية أو المتصلة بها إذا ما توافرت ثلاثة شروط:
بصدور قانون 41-90 الذي أحدثت بموجبه المحاكم الإدارية أصبحت النزاعات المتعلقة بالعقود الإدارية ومن ضمنها الصفقات العمومية تعرض على أنظار هذه المحاكم سواء تعلق الأمر بدعوى القضاء الشامل أو بدعوى الإلغاء، طبقا للمادة الثامنة من القانون السالف الذكر وبعبارة أخرى فإن المحاكم الإدارية أضحت بموجب القانون مختصة بالنظر في القرارات المنفصلة عن الصفقات العمومية أو المتصلة بها إذا ما توافرت ثلاثة شروط:
- وجود شخص معنوي عام طرفا في العقد؛
- ارتباط العقد المبرم بالمرفق العمومي؛
- خضوع العقد لوسائل القانون العام.[1]
وتنصب منازعات إبرام الصفقات العمومية بالأساس على حالات الإخلال بإجراءات المنافسة المنصوص عليها بمقتضيات المرسوم المنظم للصفقات العمومية.[2]
وحالات الإخلال بضوابط المنافسة كثيرة ومتنوعة فقد تكون نتيجة عدم مراعاة شروط الإشهار التي أصبحت لا تقتصر فقط على الإعلان عن تنظيم المنافسة من أجل نيل صفقة، بل تشمل أيضا الإعلان عن البرنامج السنوي للصفقات التي تعتزم الإدارة إبرامها داخل السنة المالية أو نتيجة افتعال عنصر الاستعجال من طرف الإدارة بغاية تضييق نطاق المنافسة والتعامل وفق صيغة الصفقات التفاوضية التي توسع من حريتها في التعاقد، وقد يكون الإخلال ناتجا أيضا عن تقديم معلومات إمتيازية لأحد المتنافسين ضدا على مبدأ المساواة في الإعلام".[3]
وتتمثل السمة المشتركة لكل حالات الإخلال هذه- وغيرها- في حدوثها خلال مرحلة سابقة لتاريخ نشوء الالتزامات التعاقدية برسم الصفقة، وهو التاريخ الذي يتم فيه تبليغ قرار المصادقة على الصفقة لنائلها إذ بموجب هذا التبليغ يحصل تمام التقاء الإيجاب والقبول الذي يتوقف عليه قيام العقد الإداري.
ونتيجة لذلك فإن المنازعات المتعلقة بمرحلة إبرام الصفقات العمومية تتميز باتحاد طبيعتها القانونية مع قضاء الإلغاء على اعتبار أنها قرارات منفصلة عن العقد الإداري غير الموجود أصلا بهذه المرحلة.
كما أن إيقاف التنفيذ تلك الوسيلة التي يتعين على الطاعن سلوكها من أجل استصدار حكم يقضي بوقف تطور عملية المنافسة مؤقتا إلى حين البت في طلب الإلغاء.
ويرى الأستاذ الجيلالي أمزيد أن " وجود إمكانية إيقاف تنفيذ القرارات المطعون فيها أمام قاضي المشروعية، كان سببا في قيام نوع من التنافي بين قضاء الاستعجال وبين منازعات المنافسة. حيث يمكن القول بأن إيقاف التنفيذ يمثل بالنسبة للقضاء المستعجل ما يمثله شرط إيقاف الدعوى الموازية بالنسبة لقضاء الإلغاء.
ينضاف إلى ذلك أن ولاية قاضي المستعجلات لا تستجيب لمتطلبات ولخصائص منازعات المنافسة، حسبما هو متاح لها من صلاحيات بموجب المادة 19 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية.[4]
و تطرح العلاقة بين القضاء الإستعجالي ومنازعات إبرام الصفقات العمومية عدة تساؤلات حول الأسباب الكامنة وراء هذه العلاقة؟
وهذا ما سنحاول الإجابة عنه من خلال المبحثين التاليين:
المبحث الأول: منازعة المنافسة وحدود اختصاص قاضي الأمور المستعجلة
إن مقتضيات المادة 19 من القانون المنشئ للمحاكم الإدارية ربطت اختصاص قاضي الأمور المستعجلة الإداري بطبيعة السلطات المسندة إليه أكثر مما هو مرتبط بنوعية المنازعات التي يختص بالبت فيها، طالما أن هذه الأخيرة محصورة سلفا في حدود الاختصاص الموكول للمحاكم الإدارية.
والتدابير الوقتية والتحفظية هي مناط السلطات التي تتأسس عليها ولاية القضاء الاستعجالي الإداري بموجب مقتضيات هذه المادة، وبالتالي فهي نفس السلطات الموكولة لقاضي المستعجلات العادي طبقا لمقتضيات الفصلين 148 و 149 من قانون المسطرة المدنية.
وترتيبا على ما سبق، فإن ما تميزت به ولاية القضاء الاستعجالي من ضيق مشمولاتها عن استيعاب منازعات وقتية في ظل نظام وحدة القضاء، لم يتغير بسبب إحداث المحاكم الإدارية، وذلك لسببين جوهريين لهما صلة بتوجه الاجتهاد القضائي بتحديد علاقة القضاء الاستعجالي بإيقاف تنفيذ القرارات الإدارية، وكذلك بمحدودية السلطات الموكولة لقاضي المستعجلات الإداري بموجب المادة 19 من القانون المنشئ للمحاكم الإدارية.
المطلب الأول: التطبيقات القضائية للمادة "19" في طلبات إيقاف التنفيذ
إن موقف المحاكم الإدارية من مسألة التداخل بين اختصاص قاضي المستعجلات للبت في إيقاف تنفيذ القرارات الإدارية و بين اختصاص قضاء الموضوع المستمد من المادة 24 من القانون 90-41، ذهب إلى التصريح بعدم اختصاص قاضي المستعجلات في كل الطلبات الرامية إلى وقف أثر القرارات الإدارية القابلة للطعن بالإلغاء لأن من شأن البت في هذه الطلبات المساس بجوهر الموضوع، وقد أصبح هذا الموقف توجها قارا بعد أن تم تأييده من طرف الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى.[5]
ويعتبر هذا التوجه الأخير للعمل القضائي، منتقد ومن شأن الأخذ به طرح العديد من الإشكالات خصوصا وأن قضاء الموضوع ليست له من الوسائل ما يمكنه من فرض رقابة فعلية ومحددة لحالات الإخلال بضوابط المنافسة.
وفي هذا الإطار ذهب الأستاذ "الجيلالي أمزيد" في معرض تعليقه على حكم صادر عن المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 21/03/2004 في قضية شركة شيكوماط ضد وزير التعليم العالي بالقول:»...و الثابت أن هذه المنازعة انصبت على خرق إجراءات شكلية تقوم عليها صحة مسطرة المنافسة، مما يكون معه الأمر متعلقا بعيب في الشكل يدخل في نطاق الرقابة الخارجية التي يخضع لها القرار الإداري أمام قاضي الإلغاء، وفق مقتضيات المادة 20 من القانون 90-41 « .
ويضيف قائلا: " لكن بأي قرار إداري تتعلق هذه الإجراءات الشكلية في نازلة الحال؟ بالنسبة للمحكمة، فهذه الإجراءات تتعلق بقرار إقصاء عرض الطاعن الذي لم ينازع في مشروعيته، مما جعل تمسكه بمقتضيات المادتين 42 و 44 الآنف الذكر، مجرد وسيلة مرتكزة على خرق إجراءات شكلية غير جوهرية، أقصى ما يمكن أن يترتب عنه في نظر المحكمة هو ترك أجل الطعن القضائي مفتوحا".
يمكن اعتبار هذا التعليل منسجما مع الغاية الكامنة لمقتضيات المادة44 من المرسوم الضابط للصفقات العمومية وهي مقتضيات توجب على الإدارة إلصاق الإعلان عن نتائج فحص العروض بمقرها خلال الأربع وعشرين ساعة الموالية لانتهاء أشغال فحص العروض لمدة خمسة عشر يوما كاملة على الأقل، مع إخبار المعتمدين المقصيين برفض عدد ضمهم وعند الاقتضاء بأسباب الإقصاء بناءا على طلبهم، وبالتالي فإن خرق هاته المقتضيات وكذا مقتضيات المادة 42 من نفس القانون يجعل القرار الإداري الصادر بناء على هاته الإجراءات الباطلة غير مشروع ويتعين إلغاؤه.
غير أن مسلك دعوى الإلغاء وإيقاف التنفيذ المشتق منها قد لا يوفر الإطار الملائم لتسوية المنازعات في مجال قضايا المنافسة لضيق مجاله ذلك أن نطاق دعوى الإلغاء يقتصر على القرارات الإدارية وبالتالي فهو لا يشمل التصرفات أو الأعمال التي تفتقر لمواصفات القرار الإداري رغم تأثيرها على مسار المنافسة كإعطاء معلومة امتيازية أو التظاهر بتصحيح خطأ مادي بأحد العروض لغاية مخلة بمبدأ النزاهة والشفافية، لأجل ذلك كان لابد من توفير مسطرة استعجالية وسلطات من طبيعة أخرى.
غير أن هذا الإطار بدوره غير متوفر أيضا على مستوى القضاء الاستعجالي طالما أصبح من مسلمات العمل القضائي وجود حالة التنافس بين ولاية هذا القضاء ومادة الصفقات العمومية بشكل عام.
المطلب الثاني: حدود سلطات قاضي المستعجلات الإداري في قضايا المنافسة
إن التدابير الوقتية والتحفظية المنصوص عليها في المادة 19 من القانون المنشئ للمحاكم الإدارية تحد من سلطات قاضي المستعجلات الإداري لعدم كفايتها في توفير الحماية القضائية الناجعة ضد حالات الإخلال بشروط المنافسة، ولكون المنازعات الاستعجالية المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية تتطلب الحسم بتيا أو باتا في مسألة توفر شروط صحة الإجراءات الشكلية التي يجب أن تخضع لها عملية المنافسة، فالمطلوب إذن دعوى أو طلب استعجالي للتصريح بعدم صحة مسطرة إدارية غير نزاعية أوجب القانون على الإدارة سلوكها من أجل إنجاز أنشطتها المرفقية في دعوى المنافسة[6].
لذلك فإن ولاية قاضي المستعجلات الإداري تبدو في وضعها الراهن لا تمتلك صلاحية البت في صحة الإجراءات القانونية التي تخضع لها عملية إبرام الصفقات العمومية، هذا المعطى يؤدي حتما إلى محاولة وضع تصور لملامح الإصلاح التشريعي الذي يتعين إيلاؤه الاهتمام المستحق في هذا المجال حسب العديد من المهتمين.
المبحث الثاني: دور القضاء الاستعجالي في النزاعات المترتبة عن إبرام الصفقات العمومية
إن عدم استيعاب المساطر القضائية الحالية لمنازعات المنافسة يفرض على المشرع المغربي إحداث قضاء استعجالي خاص في المنازعات المترتبة عن إبرام الصفقات العمومية أو منازعات المنافسة على غرار المشرع الفرنسي الذي استجاب لهذه الضرورة حين أفرد لمنازعات الصفقات العمومية مسطرة استعجالية خاصة نصت عليها المادة 22 من مدونة المحاكم الإدارية ومحاكم الاستئناف الإدارية.
ويرى العديد من المهتمين والفاعلين الاقتصاديين أن هذا الإصلاح إذا ما أخذ به المشرع المغربي- سيشكل إرتقاءا حقيقيا على مستوى توفير حماية قضائية أكثر نجاعة بالنظر إلى المزايا التي ستميز القضاء الاستعجالي الخاص بالمنافسة وهي مزايا تتجلى على الخصوص فيما يلي:
المطلب الأول: توسيع حق اللجوء للقضاء عامة و الاستعجالي خاصة
يمكن أن يتحقق هذا التوسع بسبب وجود دعوى التصريح ببطلان إجراءات المنافسة، المفتوحة في كل من توافرت لديه صفة متنافس ذي مصلحة أو خطوط في نيل الصفقة، كما يمكن أن تكون مفتوحة لممثل سلطة الوصاية بالنسبة للصفقات المبرمة من طرف الجماعات المحلية والمؤسسات العمومية.
وترتيبا على ما سبق سيكون في متناول المتنافسين طريق أو مسلك مستقل عن قضاء الإلغاء وإيقاف التنفيذ، وكفيل بتوفير حماية استعجالية على نطاق أوسع من نطاق القضاء الاستعجالي من وضعه الحالي.
أما فيما يرجع للصفقات المبرمة من طرف الجماعات المحلية والمؤسسات العمومية، فإن توفر سلطة الوصاية على حق المطالبة أمام قاضي المستعجلات بالتصريح ببطلان إجراءات المنافسة سيشكل تدبيرا بديلا عن ممارسة الوصاية الإدارية من خلال فرض المصادقة في شكل تزكية لاحقة لقرار المصادقة الصادرة عن الآمر بالصرف " الأشخاص الاعتبارية الخاضعة للوصاية.
علاوة على ذلك فإن وجود دعوى التصريح ببطلان إجراءات المنافسة، سيفتح المجال للمتقاضين من أجل استخلاص الآثار القانونية التابعة لتحريك الدعوى العمومية في حالة وقوع جريمة استغلال النفوذ المنصوص عليها في الفصل 250 من القانون الجنائي.
يتعلق الأمر إذن بإمكانية اللجوء إلى قاضي المستعجلات من أجل استصدار الأمر بوقف عملية المنافسة إلى حين البت في الدعوى المتعلقة باستغلال النفوذ بحكم غير قابل للطعن العادي، وهي نفس الإمكانية الواردة في حالة متابعة أحد المتنافسين جنائيا بسبب ارتكابه أفعالا من شأنها أن تؤثر على حسن سير عملية المنافسة، على أن يتولى قاضي المستعجلات رفع الوقف بعد استئناف ولاية القضاء الزجري و اتخاذ ما يلزم من التدابير على ضوء الحكم الفاصل في الدعوى العمومية.
على أن توسيع حق اللجوء إلى قاضي المستعجلات الإداري في منازعات المنافسة سيتيح للمتقاضين إمكانية اللجوء إلى قاضي المستعجلات بغاية استخلاص الأثر القانوني المترتب عن حالات اللجوء إلى مجلس المنافسة بسبب وقوع ممارسات منافية لقواعد المنافسة المنصوص على أوصافها وجزاءاتها بمقتضيات القانون 99-06 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.
المطلب الثاني: التصريح ببطلان إجراءات المنافسة ومجال تدخل القاضي الاستعجالي الإداري
إن تدعيم ولاية قاضي المستعجلات يقتضي تمتيعه بصلاحياته تمكنه من إطلاعه بدوره والغاية من إحداثه ومن بين هاته الصلاحيات ما يتعلق بإصدار الأمر بإيقاف عملية المنافسة وإرجاع الأطراف إلى الوضعية السابقة، ولا سيما في حالة تحريك دعوى عمومية بسبب وقوع جريمة استغلال النفوذ أو اللجوء إلى مجلس المنافسة، الذي يمكن لقاضي المستعجلات استطلاع رأيه في كل المنازعات ذات الصلة بقواعد حرية الأسعار والمنافسة.[7]
مع تمكين قاضي المستعجلات مكنة إصدار الأمر بناء على طلب المتنافس المحتج بغاية تمكينه من الوثائق والقرارات المتعلقة به، في إطار مسعاه لتأسيس دعواه الرامية إلى التصريح ببطلان إجراءات المنافسة، هذا بالإضافة إلى توجيه الأوامر القضائية اللازمة لتصحيح الإجراءات المخلة لشروط المنافسة عن طريق التصريح ببطلانها جزئيا أو كليا وإلزام الإدارة بالقيام بفعل أو بإجراء يقتضيه القانون أو بالإمساك عن الإتيان ولو من باب التحسب تحت طائلة غرامة تهديدية التي يجوز الحكم بها تلقائيا وبشكل مسبق بأصل الأمر الاستعجالي.
إن الدور الذي يتولاه القضاء الاستعجالي مجال المنازعات المترتبة عن إبرام الصفقات العمومية خاصة منازعات المنافسة، بالرغم من الإطار الضيق للمادة 19 من قانون المحاكم الإدارية وعدم استيعابها لخصوصية هذه المنازعات، يفرض ضرورة إحداث قضاء استعجالي خاص بإبرام الصفقات العمومية.
إن الدور الذي يتولاه القضاء الاستعجالي مجال المنازعات المترتبة عن إبرام الصفقات العمومية خاصة منازعات المنافسة، بالرغم من الإطار الضيق للمادة 19 من قانون المحاكم الإدارية وعدم استيعابها لخصوصية هذه المنازعات، يفرض ضرورة إحداث قضاء استعجالي خاص بإبرام الصفقات العمومية.
____________________________________________
الهوامش:
[1] - عبد العالي سمير ـ الصفقات العمومية ودورها في التنمية على ضوء مرسوم (5 فبراير 2007) ـ رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا وحدة قانون الأعمال والمقاولات، جامعة محمد الخامس السويسي/ الرباط السنة الجامعية، 2007-2008، ص : 10
[2] - مرسوم رقم 349-12-2 صادر في 8 جمادى الأولى 1434 ( 20 مارس 2013) يتعلق بالصفقات العمومية.
[3] - وقد جاء في الأمر الاستعجالي عدد 131 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط" وحيث يتبين من الاطلاع على كافة المستندات المدلى بها صحة ما تمسك به المدعي من أن أصل الحق المتنازع بشأنه يتعلق بصفقة عمومية، أبرم بخصوصها عقد إداري وأن المحكمة المختصة مستقبلا بنظر موضوع هذه المنازعة هي المحكمة الإدارية وليس المحكمة التجارية، وحيث إنه لما كان قاضي الأمور الوقتية يستمد من اختصاص المحكمة التي تبعها ولما كان العمل الإجرائي يعتبر باطلا بطلانا مطلقا وجوبيا لمخالفتة قاعدة من القواعد الاختصاصية، حتى ولو صدر من القاضي فإنه لا يسعنا استنادا إلى ذلك وبالبناء على كل من تقدم إلا للقضاء المدعي بطلبه".
حكم أوردته الأستاذة مليكة الصروخ في مؤلفها: "الصفقات العمومية في المغرب"مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2009، ص: 420.
[4] - الجيلالي أمزيد ـ القضاء الاستعجالي في منازعات إبرام الصفقات العمومية ـ منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد :50 س 2005، ص 74.
[5] -- الجيلالي أمزيد ـ التطبيقات القضائية للمادة 19 في مجال إيقاف التنفيذ ـ م.م.د.م.ت ، العدد: 50 س 2005 ، ص : 76
[6] - يرى الأستاذ الجيلالي أمزيد بأن هذا النوع من الدعاوى الاستعجالية، متوفر في فروع أخرى من المنازعات الإدارية، كما هو الشأن مثلا في مجال نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، حيث منح المشرع قاضي المستعجلات بموجب المادة 24 من قانون 81-7 سلطة البت في طلب الإذن بالحيازة، عن طريق التصريح بصحة مسطرة نزع الملكية أو بطلانها في حالة ثبوت عدم مراعاة الإدارة لكل الإجراءات المنصوص عليها بالقانون المذكور، أنظر المرجع السابق، ص: 79.
[7] -أنظر المادة 15 من القانون رقم 99-06 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة ـ الجريدة الرسمية ـ عدد 4810 بتاريخ 6 يوليوز 2000.