مقال بعنوان: سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها
مقدمة
يمكن للإدارة أن تقوم - بصدد القيام بمهامها- بإبرام بعض أنواع العقود، فإما أن تنزل منزلة الخواص وتبرم عقودا خاصة، تخضع لقواعد القانون الخاص، و إما أن تبرم عقودا إدارية تخضع لقواعد القانون العام، و تظهر فيها امتيازات الإدارة كسلطة عامة تسعى لتحقيق المصلحة العامة.
ومن أهم هذه الامتيازات حق الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها، إذا ما أخل بالتزاماته التعاقدية،إذ تخضع هذه الجزاءات لنظام قانوني غير معروف في القانون الخاص، و ذلك أن ما يسمح به القانون في الالتزامات التعاقدية بين الأفراد (كالدفع بعدم التنفيذ، و التمسك بنصوص العقد) لا تغني في مجال العقود الإدارية، لأن الجزاءات في هذه الأخيرة لا تستهدف تقويم اعوجاج في تنفيذ الالتزامات التعاقدية، بقدر ما تتوخى تأمين سير المرافق العامة، إذ أن هذه السلطة تجد أساسها في ضرورة الحفاظ غلى سير المرافق العامة بانتظام و اطراد، تحقيقا للمصلحة العامة.
وقد مرت سلطة توقيع الجزاءات، بعدة مراحل قبل أن تظهر بصورتها الحالية، و قد ساهم الفقه و القضاء الإداري الفرنسي، في بلورة هذا التطور.
حيث كانت الإدارة تستمد سلطتها في توقيع الجزاءات من النصوص التعاقدية، ولا يجوز لها توقيع جزاءات غير منصوص عليها في العقد، وقد عدل مجلس الدولة الفرنسي عن هذا المبدأ في حكمه في قضية « Deplangue » سنة 1907، حيث أكد الحكم حق الإدارة في توقيع الجزاء، و لو لم ينص عليه في العقد،و قد أكد المفوض روميه في تقريره في هذا الحكم أن سكوت العقد على تحديد جزاءات لإخلال المتعاقد ببعض التزاماته لا يترتب عنه عدم وجود جزاء.
ورغم أهمية هذا الحكم فقد أبقى على بعض القيود على سلطة الإدارة، منها ضرورة اللجوء إلى القضاء لتوقيع الجزاء، وضرورة التقيد بالشروط التعاقدية، إذا ما نصت غلى جزاء معين فيجب على الإدارة التقيد به.
لكن أحكام مجلس الدولة اللاحقة ستحرر الإدارة من هذه القيود، خاصة في قضية شركة ملاحة جنوب أطلنتي سنة 1929، إذ سيقر هذا الحكم حق الإدارة في توقيع الجزاءات بإرادتها المنفردة دون اللجوء إلى القضاء.
وبالتالي سيبلور مجلس الدولة الفرنسي، الخصائص العامة للجزاءات الإدارية، و التي تتجلى بالأساس في حق الإدارة في توقيع الجزاء بنفسها دون حاجة إلى اللجوء إلى القضاء، كما أنها سلطة مستقلة عن نصوص العقد، توجد ولو لم ينص عليها في العقد، و هذا ما لا يوجد في عقود القانون الخاص.
و من هنا تتجلى أهمية الموضوع الذي بين أيدينا، لأنه يسلط الضوء على امتياز من بين أهم الامتيازات التي تتمتع بها الإدارة في العقد الإداري، و بالتالي لابد من أن يتمتع المتعاقد مع الإدارة بضمانات تحميه من تعسف الإدارة في توقيع الجزاء، و ذلك تحت رقابة القضاء الإداري، فما مدى سلطة الإدارة في توقيع الجزاء؟ وما هي ضمانات المتعاقد في مواجهة هذه السلطة؟ و ما هو نطاق رقابة القاضي الإداري على الجزاءات الإدارية؟
لمحاولة معالجة هذه الإشكالية، سنتطرق في المبحث الأول لطبيعة الجزاءات في العقود الإدارية، أما المبحث الثاني فسنتناول فيه رقابة القاضي الإداري على سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات.
المبحث الأول : طبيعة الجزاءات في العقود الإدارية
تملك الإدارة امتيازات استثنائية في مجال العقود الإدارية تساعدها على تحقيق المصلحة العامة، تلك الامتيازات لا نجد لها وجودا في العقود التي تبرم في إطار قواعد القانون الخاص، و تظهر هذه الامتيازات خلال الخصائص العامة للجزاءات الإدارية، بالإضافة لأنواع هذه الجزاءات، و التي لا مثيل لها في العقود الخاصة.
المطلب الأول: الخصائص العامة للجزاءات الإدارية
تتميز الجزاءات في العقود الإدارية عن الجزاءات في العقود الخاصة بعدة خصائص، تظهر من خلالها امتيازات السلطة العامة.
الفرع الأول: حق الإدارة في توقيع الجزاءات بنفسها
لا تحتاج الإدارة لتوقيع جزاء إداري على المتعاقد معها لإخلاله بأي من التزاماته التعاقدية إلى اللجوء للقضاء لاستصدار حكم بالجزاء، حيث تملك حق توقيع الجزاء تلقائيا بمجرد وقوع مخالفة، وقرارها يخضع لرقابة القضاء للتأكد من قيامه على سبب يبرره وخلوه من الغلو أو الانحراف في استعمال السلطة.
فالإدارة تتمتع بحرية التصرف التي لا مقابل لها في القانون الخاص، و من ثم فإنها تستطيع توقيع الجزاء بنفسها، دون حاجة للجوء إلى القضاء مقدما، و قد سلمت محكمة القضاء المصرية بهذا المبدأ انطلاقا من حكمها الصادر في 17 مارس 1957 حيث جاء فيه"و إن كان للإدارة سلطة توقيع جزاءات على المتعاقد إذا ما قصر في تنفيذ التزاماته، فإنه يتعين الإفصاح عن رغبة جهة الإدارة في استعمال سلطتها هذه، و لابد من صدور قرار إداري".[1]
وقد أقرت المحكمة الإدارية العليا هذا المبدأ في العديد من أحكامها حيث جاء في حيثيات إحدى أحكامها، "أن الإدارة حينما قامت بسحب الالتزام عن المدعي ومصادرة التأمين النهائي، إنما كان ذلك بسبب إخلال المدعي بشروط العقد، وجزاء السحب من الجزاءات التي تملك الإدارة حق توقيعه على المتعاقد معها، عند إخلاله بالتزاماته".[2]
و هذا الحق يغطي – كقاعد عامة – جميع أنواع الجزاءات التي توقعها الإدارة على المتعاقد المخل بالتزاماته، و لكن استثناء من هذه القاعدة العامة، فإن مجلس الدولة الفرنسي يستثني جزاء واحد من هذه القاعدة، و هو جزاء إسقاط الالتزام إذ يجعل توقيعه للقضاء.[3]
وعلى العموم فالمبدأ المستقر في الفقه والقضاء، أن للإدارة حق توقيع الجزاءات الإدارية على المتعاقد الذي يقصر في تنفيذ التزاماته التعاقدية، بإرادتها المنفردة ودون حاجة إلى اللجوء إلى القضاء، ومبرر هذه السلطة هو ضمان حسن تنفيذ العقد المتصل بتسيير المرفق العام وضمان استقراره وانتظامه تحقيقا للمصلحة العامة.
الفرع الثاني: استقلال سلطة توقيع الجزاءات عن نصوص العقد
ينص العقد عادة على مختلف الجزاءات التي يجوز للإدارة أن توقعها على المتعاقد المقصر، ولكن المسلم به في قضاء مجلس الدولة الفرنسي أن سلطة توقيع الجزاءات هي سلطة مستقلة عن نصوص العقد، توجد حتى ولو لم ينص عليها في العقد، وإذا نص العقد على بعضها، فإن ذلك لا يعني تقييد حرية الإدارة فيما عدا ما نص عليه، بل تستطيع الإدارة تحت رقابة القضاء أن توقع على المتعاقد جميع أنواع الجزاءات المقررة.[4]
إلا أن نظرية الجزاءات الإدارية عرفت تطورا هاما في القضاء الفرنسي إلى أن وصلت إلى ما عليه الآن، فقد كانت الإدارة تعتمد سلطتها في توقيع الجزاءات من النصوص التعاقدية أو القانونية فقد كانت مقيدة بجزاءات منصوص عليها في العقد أو دفاتر الشروط.
ولكن مجلس الدولة الفرنسي عدل عن هذا المبدأ، بحكمه الشهير في قضية "السيد ديبلاج" الذي أبرم عقد التزام مع إحدى القرى لإضاءتها، ونص فيه على الفسخ كجزاء للتقصير في تأدية التزامات المتعاقد، وقد نسب بعد ذلك إلى السيد ديبلاج التقصير في أداء بعض التزاماته المقررة بمقتضى العقد، وعرض الأمر على القضاء الإداري، وكان على القاضي إما أن يتقيد بنصوص العقد ويحكم بإسقاط الالتزام، وإما أن يوقع جزاء آخر، ولقد اقترح مفوض الحكومة "روميو" في تقريره المقدم في هذه الدعوى مبادئ جديدة كالتالي:
ـ إذا كان العقد عند تحديده لالتزامات الطرفين قد أغفل تحديد جزاءات مقابلة، فلا يترتب على ذلك عدم وجود جزاءات .
ـ إذا كان العقد قد حدد جزاءات لبعض المخالفات الجسيمة وأغفل تحديد جزاءات لباقي المخالفات، فلا يترتب على ذلك عدم وجود جزاء لها.
ـ إن كل التزام تعاقدي يقابله جزاء، وعلى القاضي أن يطبق القواعد العامة إذ لم يتضمن العقد نصوصا صريحة تنص على خلاف ذلك، أي أنه يجب على القاضي في الحالة المعروضة وإعمالا للقاعدة العامة أن يقرر إما فسخ العقد أو الحكم بالتعويضات .
وقد أخذ مجلس الدولة بما تضمنه تقرير مفوض الحكومة، وقضى بتعويض الإدارة عن المخالفات التي ارتكبها الملتزم.
وقد استخلص الفقهاء من ذلك، أن سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها توجد بذاتها مستقلة عن النصوص التعاقدية، أي أنها توجد حتى ولو لم ينص العقد، لكن هذا الحكم أبقى على قيدين :
أولهما: وجوب اللجوء إلى القضاء إذا أرادت الإدارة الحصول على تعويض مقابل الأضرار التي لحقتها من جراء تقصير الملتزم.
وثانيهما: وجوب تقييد الإدارة بالشروط التي يتضمنها العقد، فإذا نص العقد على جزاء لمخالفة معينة فليس من حق الإدارة توقيع جزاء آخر عن نفس هذه المخالفة.
وقد أكدت أحكام مجلس الدولة الفرنسي بعد ذلك، المبادئ التي أقرها حكم" ديبلانج" ثم تطور القضاء بعد ذلك ليحرر الإدارة من هذين القيدين.[5]
نستنتج مما سبق أن سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات الإدارية هي سلطة تقديرية، لا يقيدها إلا القاعدة العامة التي توجب أن يكون تصرف الإدارة بقصد تحقيق الصالح العام.
المطلب الثاني: أنواع الجزاءات الإدارية
تأخذ الجزاءات الإدارية عدة صور، فقد تتم في شكل جزاءات مالية(فرع أول)، كما قد تلجئ الإدارة إلى وسائل الضغط و الإكراه لإجبار المتعاقد على الوفاء بالتزاماته التعاقدية.
و قد تصل خطورة الجزاءات إلى فسخ العقد إذا بلغت المخالفة درجة من الجسامة لا يستقيم معها تنفيذ العقد(الفرع الثاني).[6]
الفرع الأول : الجزاءات المالية
و هذه الجزاءات عبارة عن مبالغ من المال يحق للإدارة أن تطالب بها المتعاقد إذا أخل بالتزاماته التعاقدية، و هي نوعان فمنها ما يقصد به تغطية الضرر الحقيقي، الذي يلحق الإدارة نتيجة لخطأ المتعاقد، و منها ما يقصد به توقيع عقاب على المتعاقد بغض النظر عن أي ضرر يلحق الإدارة، و هذه الجزاءات تختلف اختلافا بينا عن نظائرها في القانون الخاص، كما أن النظام القانوني لهذه الجزاءات في نطاق القانون الإداري يختلف حسب نوع الجزاء.[7]
و تحتل الجزاءات المالية مكانة هامة ضمن الجزاءات الأخرى المطبقة في ميدان العقود الإدارية، نظرا لتأثيرها الكبير على الوضعية المالية للمتعاقد مع الإدارة، مما يدفع به إلى الحرص على الوفاء بالتزاماته التعاقدية تفاديا لهذه الجزاءات.[8]
و تتم هذه الجزاءات المالية في شكل تعويضات و قد تتم في شكل غرامات.
أولا: التعويضات
التعويض هو إحدى الجزاءات المالية التي توقع على المتعاقد الذي أخل بالتزاماته التعاقدية، و يقصد به تغطية الضرر الحقيقي الذي يلحق جهة الإدارة نتيجة خطأ المتعاقد، و لذا فالتعويض يتفق مع غرامة التأخير في إلزام المتعاقد على الوفاء بالتزاماته، و عدم التأخير في تنفيذها، إلا أنهما يختلفان فلكل منهما طريقته و نظامه القانوني.
و قد عرفه الفقيه دولوبادير بأنه " عبارة عن المبالغ التي يحق للإدارة أن تطالب بها المتعاقد معها إذا أخل بالتزاماته التعاقدية، حالة سكوت العقد أو دفاتر الشروط عن النص عن جزاء مالي آخر كالغرامات لمواجهة هذا الاختلال".
و من خلال هذا التعريف يتضح أن التعويض هو الجزاء الأصيل للإخلال بالالتزامات التعاقدية، و ذلك إذا لم ينص في العقد على جزاءات مالية لمواجهة هذا الإخلال، والنظام القانوني لهذه التعويضات قريب من النظام المدني، فيما يتعلق بكيفية تقدير التعويض، و في اشتراط ركن الضرر،[9]لكن النظامين يختلفان فيما يتعلق بكيفية تحصيل هذه التعويضات.
فالتعويض، بعكس الغرامات المالية، لا يحكم به القاضي إلا إذا ثبت الضرر(حكم مجلس الدولة الفرسي سنة 1929)، كما هو الشأن في القانون الخاص، كما أن التعويض يقدر وفقا لجسامة الضرر الذي تحملته الإدارة، مع مراعاة الأخطاء التبادلية لكل من الطرفين وفقا للقواعد المدنية أيضا.
أما فيما يتعلق بكيفية تقدير التعويض، فإن مجلس الدولة الفرنسي يسمح للإدارة بأن تحدده مقدما، على أن ينازع المتعاقد في هذا التقدير أمام القضاء، و للإدارة أن تعدل على هذا الحق، و تترك تقدير التعويض للقضاء.[10]
فقد اعترف مجلس الدولة الفرنسي للإدارة بحق توقيع الجزاء بصدور حكم " دبلانك" سنة 1907، و تتلخص وقائعه بأن السيد ديبلانج أبرم عقد التزام مع المجلس البلدي لإضاءة إحدى القرى و نص العقد على جزاء الفسخ في حالة التقصير و قد نسب إلى السيد دبلانك التقصير في التزاماته و رفع الأمر إلى القضاء، فحكم مجلس الدولة عليه بتعويض الإدارة" وقد أكد هذا الحكم سلطة إيقاع الجزاء و لو لم ينص عليه العقد،و قد تأكدت سلطة الإدارة في فرض التعويض بإرادتها المنفردة بصدور حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية "شركة ملاحة جنوب الأطلنتي سنة 1929" إدا أكد المجلس أنه "إدا ترتب على تقصير الشركة المتعاقدة ضرر للدولة يكون شأنه ثبوت الحق في التعويض، فإنه يجوز للوزير تحديد التعويض"ومن تم اعترف القضاء الفرنسي للإدارة بسلطة تحديد التعويض الذي يستحقه بإرادتها المنفردة، دون حاجة إلى اللجوء للقضاء لاستصدار حكم بذلك.[11]
حيث أقر الفقه و القضاء الفرنسي حق الإدارة في فرض التعويض و تحديد مقداره، و كذلك أعطاه سلطات واسعة في تحصيل التعويض، إذ يمكن للإدارة تحصيل التعويض، بمقتضى أوامر بالدفع، حيث تستطيع الإدارة بإرادتها المنفردة و دون اللجوء للقضاء أن تلجأ إلى تحصيل قيمة التعويضات بمقتضى أوامر بالدفع[12].
أما بالنسبة لطريقة خصم التعويضات، فالأصل أنه لا يحق للإدارة اللجوء إلى هذا الأسلوب، لكن استثناء من الأصل يسمح للإدارة بخصم التعويضات من التأمين المالي المقدم من طرف المتعاقد، إذا تضمن العقد شرطا يسمح بذلك.[13]
و على عكس ما جرى عليه القضاء الإداري الفرنسي، فإن المستقر عليه في مصر، هو اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بالتعويض، ما دام لا يوجد نص في العقد يمنحها هذا الحق.
أما في المملكة العربية السعودية فقد نصت اللائحة التنفيذية لنظام تأمين مشتريات الحكومة في المادة 29 أنه "إدا لم يقم المتعاقد بتنفيذ الالتزام وفقا للشروط، جاز للإدارة أن تنفد العقد على حسابه أو أن تفسخه مع الرجوع عليه في الحالتين بالتعويضات".
ووفقا لهذا النص يتضح أن النظام السعودي يجيز للإدارة توقيع هذا النوع من الجزاء دون الرجوع للقضاء.[14]
و يمكن للإدارة أن تلجئ إلى مصادرة التأمين لتغطية الخسائر التي يتسبب فيها المتعاقد، فكما هو تعارف عليه عند إرساء العطاء، يجب على صاحب العرض المقبول أن يودع تأمينا نهائيا ، يختلف عن التأمين المؤقت الذي يودعه عند التقدم بعرضه، و يمكن تكملة التأمين المؤقت إلى أن يساوي قيمة التأمين النهائي.[15]
و يتميز جزاء مصادرة التأمين بالخصائص التالية:
ــ أن حق الإدارة في مصادرة التأمين عند التقصير في التنفيذ يقوم حتى و لو لم ينص عليه في العقد.
ــ أن للإدارة الحق في توقيع جزاء المصادرة بنفسها و دون انتظار حكم القضاء.
ــ أن الإدارة تقوم بتوقيع هذا الجزاء بغير حاجة لإثبات وقوع ضرر من جراء إخلال المتعاقد،فالضرر مفترض، و بذلك يتميز جزاء مصادرة التأمين كتعويض جزافي مقدر سلفا باتفاق الطرفين عن التعويض الذي يرتبه الشرط الجزافي في عقود القانون الخاص.[16]
ــ أن التأمين النهائي هو بمثابة تعويض اتفاقي يلتزم المتعاقد بأدائه للإدارة إذا ما أخل بالتزاماته التعاقدية، إلا انه يعد حدا أدنى لهذا التعويض، بحيث يكون من الجائز للإدارة الجمع بينه و بين التعويض، إذا ما فاق الضرر الذي لحق الإدارة قيمة هذا التأمين.[17]
ـأن جزاء المصادرة توقعه الإدارة إذا اضطرت إلى فسخ العقد لعدم قيام المتعاقد بتنفيذ التزاماته، و لكن يجوز لها أيضا أن توقيعه دون فسخ العقد و بعد التنفيذ إذا لم يكن التنفيذ موافقا لما تم الاتفاق عليه.[18]
ثانيا: الغرامات
تعتبر الغرامات من الجزاءات المالية، و هي عبارة عن مبالغ مالية إجمالية تقدرها الإدارة مقدما، و تنص على توقيعها متى أخل المتعاقد بالتزام معين، لاسيما حين يتعلق الأمر بالتأخير في التنفيذ، و لا يشترط لتطبيقها وقوع الضرر.
و هذا النوع من الجزاءات يرد على جميع العقود الإدارية، و يمكن الاتفاق على توقيعه في حالة التقصير في أي نوع من الالتزامات، و عندما تلجأ إليه الإدارة جزاء تأخير المتعاقد في تنفيذ التزاماته، يطلق عليها "غرامة التأخير" و إن كانت هذه الأخيرة هي الصورة الغالبة للغرامات.
و تستحق الغرامة بمجرد وقوع التأخير، و لا حاجة لإثبات وقوع ضرر للإدارة من جراء ذلك، فالضرر يفترض وقوعه، و يعتبر هذا الافتراض قرينة قاطعة غير قابلة لإثبات العكس، وهذه القاعدة متفق عليها في القضاء الإداري، هذا بخلاف جزاء التعويض الذي يستلزم إثبات الضرر لتستحقه الإدارة.[19]
ومن خلال ما سبق يمكن نحدد خصائص الغرامات فيما يلي:
ــ أنها اتفاقية: بمعنى أنها تحدد مقدما في العقد، و تلتزم الإدارة بها فلا تستطيع زيادتها حتى و لو نتج عن التأخير ضرر يزيد على قدر الغرامة المعين في العقد.[20]
ــ أنها تلقائية: و ذلك لأنها توقع بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر، و بغير إلزام الإدارة بإثبات وقوع ضرر.[21]
ـ أنها تطبق بمقتضى قرار إداري دون حاجة إلى الالتجاء إلى القضاء للحكم بتوقيعها، و هو إجراء تتميز به العقود الإدارية وحدها مما يخرج علي ما جرى عليه العمل في ميدان القانون الخاص.[22]
و يرتب القضاء الإداري في فرنسا على المصدر التعاقدي للغرامات بعض النتائج:
ــ أن الأرقام المحددة في العقد لهذه الغرامات تفرض على الإدارة، بحيث لا تستطيع أن تطالب بأكثر منها، و من ثم فإنها لا تملك أن تجمع بينها و بين التعويض(حكم مجلس الدولة سنة 1934)،
ــ إذا كان لا يمكن للإدارة الجمع بين الغرامة و التعويض، فإنها تستطيع الجمع بينها و بين الجزاءات التي تستهدف الضغط على المتعاقد أو الفسخ،[23] و من أحكام مجلس الدولة في هذا الصدد، نذكر الحكم الصادر سنة 1912 و جاء فيه "أن للإدارة الحق في وضع المقاولة تحت الإدارة المباشرة و دون الاحتجاج بالغرامة فهذه الغرامة النصوص عليها لا يمكن أن تكون عائقا أمام وضع المقالة تحت الإدارة المباشرة حالة التأخير الغير عادي"و حكمه سنة 1931 الذي قضى بأن فسخ الإدارة لعقد الأشغال العامة على حساب و مسؤولية المقاول لا تمنع الإدارة من توقيع غرامات التأخير. [24]
وهذا ما سار عليه القضاء في مصر، بإمكانية الجمع بين جزاءات متعددة ما دام قد تحقق السبب الذي يستوجب كل منها، نذكر في هذا الصدد حكم محكمة القضاء الإداري رقم 1312 الصادر سنة 1964 حيث جاء فيه " ليس ثمة ما يمنع من الجمع بين جزاءات متعددة في العقد الإداري طالما قد تحقق السبب المخول لتوقيع كل منها".[25]
بل إن توقيع الغرامة في مصر لا يخل بحق الإدارة في المطالبة بالتعويض عما لحقها من أضرار تجاوز قيمتها النسب المنصوص عليها في غرامة التأخير.[26]
وسار القضاء المغربي في نفس الاتجاه من حيث إمكانية الجمع بين الجزاءات، بما فيه جمع الغرامة و التعويضات إذا تجاوزت قيمة الخسائر الغرامة المنصوص عليها في العقد.
ــ كما أن المتعاقد يلتزم بتلك الأرقام، فليس له أن ينازع في مدى استحقاق الإدارة لها، و لا الاحتجاج بأنها لا تتناسب مع الأضرار الحقيقية التي لحقت الإدارة من جراء المخالفة (حكم مجلس الدولة سنة 1944).
ــ و يسلم مجلس الدولة أخيرا بأن من حق الإدارة أن تتغاضى عن الغرامات، فتوقع غرامة أقل من الغرامة المنصوص عليها، أو تتنازل عن الغرامة كليا بشرط أن تكشف عن إرادتها صراحة،(حكم المجلس سنة 1950).[27]
يسير القضاء المصري في نفس التوجه حيث يعتبر مجرد النص على الغرامة في العقد، لا يكفي ليصبح استحقاقها أمرا مقضيا، بل لا بد من صدور قرار يفصح عن رغبتها في توقيعها، و من تم فلها ألا تصدر هذا القرار و تعفي المتعاقد منها كليا أو جزئيا.
ونفس التوجه نجده في المملكة العربية السعودية، حيث نصت اللائحة التنفيذية لنظام مشتريات الحكومة في المادة 9 أنه" يجوز الإعفاء من الغرامة من قبل الوزير، أو رئيس الدائرة المستقلة، بشرط موافقة وزير المالية و الاقتصاد الوطني.[28]
الفرع الثاني : الجزاءات الغير مالية
تتمثل هذه الجزاءات في وسائل الضغط، التي تهدف الإدارة من خلالها الضغط على المتعاقد للوفاء بالتزاماته التعاقدية، بالإضافة إلى الجزاءات الفاسخة، و التي يترتب عنها إنهاء العقد.
أولا: الجزاءات الضاغطة
وهي جزاءات ذات طبيعة مؤقتة، تملك الإدارة حق توقيعها على المتعاقد معها إعمالا لامتيازها في التنفيذ المباشر، لإجبار المتعاقد على الوفاء بالتزاماته التعاقدية، كما في حالة حلول الإدارة المتعاقدة محل المتعاقد معها في تنفيذ التزامه أو تكليف الغير بذلك.[29]
فوسائل الضغط توجه بصفة خاصة لتحقيق الغاية التي ستلزمها سير المرفق بانتظام واستمرار، ولهذا فاستخدام الإدارة لهذه السلطات أمر تفرضه اعتبارات الصالح العام، لذا عده بعض شراح القانون واجبا على الإدارة يمكنها أن تطبقه حتى دون حاجة لان ينص عليه في العقد، قبل أن يكون حقا لها.[30]
وتتخذ وسائل الضغط صورا ثلاث بالنسبة للعقود الإدارية الرئيسية الثلاثة:
1 ـ وضع المشروع تحت الحراسة بالنسبة لعقد الامتياز:
تضع الإدارة المرفق المدار بطريقة الالتزام تحت الحراسة، إذا قصر الملتزم في تسير المرفق تقصيرا جسيما وتضع الإدارة المرفق تحت الحراسة أيضا إذا كان ثمة ما يهدده بالتوقف، ولو بدون خطأ من الملتزم كإضراب لا ذنب له فيه.والمسلم به أن وضع المرفق تحت الحراسة لا يؤدي إلى فسخ عقد الامتياز، ولا إلى إسقاط حقوق الملزم الأصل، وكل ما يترتب عليه هو رفع يد الملتزم مؤقتا عن إدارة المشروع.[31]
والإدارة بموجب قرارها بفرض الحراسة على المرفق محل عقد الالتزام، تقوم بتنظيم استغلال هذا المرفق بشكل مؤقت، ويشترط هذا التنظيم أن يتم وفق الشروط المنصوص عليها في دفتر الشروط ويكون هذا الاستغلال المؤقت للمرفق على نفقة الملتزم وتحت مسؤوليته.[32]
2ـ وضع المرفق تحت الإدارة المباشرة:
هذا هو الإجراء المتبع في عقد الأشغال العامة، حيث تستولي الإدارة على المشروع عندما يتخلف المقاول عن تنفيذ التزاماته، أو يتباطأ في أدائها ويجري تنفيذها على حسابه وتحت مسؤوليته، أي أن تضع هذه المقاولة تحت إدارتها المباشرة لضمان تنفيذها حرصا على دوام سير المرفق وانتظامه.
ويرى كثير من شراح القانون إن هذا الجزاء مرتبط بالنظام العام، وبذلك فانه يتواجد بقوة القانون دون اشتراط أن ينص عليه في العقد،وللإدارة الحق في أن تتخذ هذا الإجراء بنفسها دون وساطة القاضي، ودون اشتراط النص على ذلك في العقد، إعمالا لامتيازها في التنفيذ المباشر، ويسلم شراح القانون والقضاء الفرنسيين بضرورة إعدار المقاول بوضع المقاولة تحت الإدارة المباشرة، وان يعقب الإنذار مهلة كافية لكي يصلح مخالفته.[33]
3ـ التوريد على حساب المورد في عقد التوريد:
تستعمل وسيلة الضغط هذه في مواجهة المتعاقدين المقصرين في عقود التوريد، وهذا الإجراء يرتبط بطبيعة عقد التوريد ذاته، وبذلك فهو يتواجد ولو لم ينص العقد عليه،ومع ذلك يرى البعض انه ليس من النظام العام، ويمكن للأطراف استبعاده بمقتضى نص عقدي صريح، باعتبار أن عجز المورد ليست له نتائج خطيرة، إذ يمكن للإدارة أن تتدخل فورا بان تفسخ العقد، وتبرم عقدا جديدا مع متعاقد آخر وبذلك لن يكون المرفق مهددا بالتوقف.
وللإدارة السلطة في أن تتخذ هذا الإجراء بنفسها، حيث أن لها الحق أن تقرر بنفسها تنفيذ عقد التوريد على حساب وتحت مسؤولية موردها المقصر، دون وساطة القاضي، ودون اشتراط النص على هذا الحق في العقد.
ومن الأفعال المبررة لتطبيق هذا الجزاء، أن يكون خطأ المورد جسيما لدرجة تبرر التنفيذ على حسابه وتحت مسؤوليته، ويختص قاضي العقد بتقدير ذلك، وطبقا لقضاء مجلس الدولة الفرنسي وقانون المناقصات والمزايدات في مصر، فان تقاعس المورد عن التسليم، أو التأخير المتعمد فيه أو رداءة الأشياء الموردة، تعتبر أخطاء جوهرية تسوغ اتخاذ هذا الإجراء.
ويجب أن يكون ذلك هو المسوغ الوحيد لهذا الإجراء، بل يمكن أن يطبق متى قدرت الإدارة ذلك بمناسبة أي خطأ جسيم من جانب المورد، مثل عدم مطابقة الأصناف الموردة أو في حالة الغش.[34]
ثانيا: الجزاءات الفاسخة
فسخ العقد الإداري هو جزاء توقعه الإدارة على المتعاقد معها الذي لم يعد قادرا على الوفاء بالتزاماته التعاقدية، على نحو ما ينبغي حيث تنهي الإدارة بهذا الجزاء التعاقد معه، بصورة نهائية تفرضها موجبات تحقيق المصلحة العامة ودوام سير المرافق العامة بانتظام.[35]
فالفسخ هو أخطر الجزاءات، وهو يتم بإرادة الإدارة المنفردة بالنسبة لجميع العقود الإدارية، فيما عدا امتياز المرافق العامة، ونظرا لخطورة هذا الجزاء لا يسمح به القضاء إلا بالنسبة للأخطاء الجسيمة.[36]
وسلطة الفسخ المعترف بها للإدارة، لها طابع النظام العام، أي أنها ليست في حاجة لوجود نص قانوني صريح، ولا يمكن للإدارة أن تتنازل عنها.[37]
والجزاءات الفاسخة نوعان، وتتمثل في إسقاط الالتزام بالنسبة لعقد الالتزام، والفسخ الجزائي بالنسبة لعقدي الأشغال العامة والتوريد.
1ـ إسقاط الالتزام: والمراد به فسخ عقد التزام المرفق العام على مسؤولية الملتزم بسب مخالفته الجوهرية للالتزامات المعروضة عليه، و يتم توقيع هذا الجزاء عن طريق القضاء.
وإسقاط الالتزام يفترض أخطاء خطيرة من جانب الملتزم، من شأنها الإخلال بسير المرفق العام،و تكون دليل على عدم قدرته على تسير المرفق العام أو تعريضه للمخاطر، ومن أمثلة الأخطاء الجسيمة ما اقره مجلس الدولة الفرنسي، ويشاركه فيها مجلس الدولة المصري:
- التنازل عن الالتزام دون موافقة الإدارة.
- عدم احترام مدة التنفيذ المنصوص عليها في دفتر الشروط.
- الإخلال المستمر والمنتظم بالالتزامات التعاقدية.
ـ ترك المرفق دون استغلال.
- عدم أداء المستحقات المالية للجهة مانحة الالتزام.
وقد يحدد العقد، أو دفتر الشروط أنواعا من الأخطاء يرتب عليها جزاء الإسقاط، فالنص على بعض حالات إسقاط الالتزام، سواء في العقد أم في القانون لا يعني استبعاد هذا الجزاء في غير هذه الحالات، إذ أن إسقاط الالتزام باعتباره جزاءا موجودا وقائما حتى في حالة عدم النص عليه، يمكن أن يطبق كقاعدة عامة على أي خطأ جسيم من الملتزم ولو لم يكن من بين الأخطاء المنصوص عليها، ويترتب على إسقاط الالتزام نهاية العقد الإداري.[38]
2ـ الفسخ الجزائي: هو جزاء توقعه جهة الإدارة على المتعاقد معها نتيجة ارتكابها خطأ جسيما، في تنفيذ التزاماته التعاقدية والتي منها عدم مراعاة تنفيذ الإعمال أو عدم تسليم التوريدات في المواعد المقررة.[39]
و يختلف عن الفسخ من أجل المصلحة العامة، الذي لا يتطلب صدور خطأ من طرف المتعاقد، بل تقتضيه المصلحة العامة.
والإدارة ملزمة عند اتخاذ هذا الإجراء أن يكون صريحا، ومكتوبا وصادرا من السلطة المختصة، كما يجب أن تحدد الإدارة في هذا القرار، نوع الفسخ الذي تقصده حسب النتائج التي ترى ترتيبها لأنه يفرق بين نوعين من الفسخ.[40]
ـ الفسخ المجرد: وهنا تنتهي الرابطة التعاقدية، ويكون للإدارة توقيع غرامات التأخير أو المطالبة بالتعويضات عن الأضرار التي تلحق الإدارة نتيجة لفسخ العقد لخطأ المتعاقد.[41]
ـ الفسخ على مسؤولية المتعاقد: وهنا لا تكتفي الإدارة باستبعاد المتعاقد، وإنما تحمله مخاطر التعاقد الجديد عند إبرامها لعقد جديد مع الغير، وهذا الفسخ يكون مصحوبا بإجراء إعادة طرح الأشغال العامة في مناقصة على مسؤولية المقاول أو بإعادة الشراء على مسؤولية المورد.
ورغم سلطات الإدارة الواسعة في توقيع الجزاءات على المتعاقد معها، فإن هذه السلطة تبقى خاضعة لرقابة القاضي الإداري.
المبحث الثاني: رقابة القاضي الإداري على سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات
إذا كان من المسلم به فقها و قضاء أن للإدارة السلطة التقديرية لإنزال العقوبات على المتعاقد معها، متى ارتأت أن المصلحة العامة تقتضي ذلك، و متى وقع إخلال من جانب المتعاقد مع الإدارة في تنفيذ التزاماته التعاقدية، فإن هذه السلطة ليست مطلقة و تخضع لرقابة القضاء الإداري،[42] في نطاق القضاء الشامل حتى ولو اقتصرت على طلب إلغاء قرار إداري أصدرته الإدارة بصفتها متعاقدة.[43] فهذه القرارات تعتبر قرارات متصلة بالعقد و تخضع بالتالي للقضاء الشامل.
المطلب الأول: الرقابة القضائية على سلطة توقيع الجزاء
إن استعمال الإدارة لحقها في توقيع الجزاءات بما فيها قرار الفسخ يخضع لرقابة قاضي العقد "للتحقق من إنه غير مشوب بالتعسف"، سواء من ناحية مشروعية الجزاء أو من ناحية تناسبه مع درجة إخلال المتعاقد بالتزاماته، وهذا ما يؤكده القاضي الإداري باستمرار.[44]
الفرع الأول: مراقبة مشروعية الجزاءات الإدارية
يراقب قاضي العقد مشروعية الجزاء سواء من حيث الشكل أو السبب أو الاختصاص، أو مخالفة القانون، أو الانحراف في استعمال السلطة.[45]
و يعتبر الجزاء معيبا من حيث الشكل إذا لم تحترم الإدارة الإجراءات التي حددها القانون كعدم إنذار المتعاقد، إذ أن الإدارة مقيدة في استعمالها لحق توقيع الجزاءات، بضرورة إعذار المتعاقد معها، قبل توقيع الجزاء، ولا يعفيها من هذا الالتزام إلا نص صريح في العقد أو حالة الاستعجال[46]، حيث يفرض مجلس الدولة الفرنسي على الإدارة ـ كقاعدة عامةـ أن تنذر المتعاقد المخطئ، و تنبهه إلى خطئه قبل توقيع الجزاء.
و هذا الالتزام لا شك فيه بالنسبة إلى بعض الجزاءات مثل غرامات التأخير، و في حالة الفسخ، و لكن بعض الفقهاء يشككون في ضرورته بالنسبة إلى بعض الجزاءات الأخرى، كوضع المشروع تحث الحراسة، و لكن بعض أحكام مجلس الدولة الفرنسي يستفاد منها تعميم هذا الالتزام ، لاسيما حكمه الصادر في 11 يوليو سنة 1941، في قضية « Grenouiller » و لكن مجلس الدولة الفرنسي يعفي الإدارة من الإعذار إذا تضمن العقد شرطا يعفي الإدارة منه، أو إذا كانت الظروف تضفي على تنفيذ العقد طابع الضرورة الملحة.[47]
أما في مصر فيستشف من أحكام محكمة القضاء الإداري أن الإنذار يعتبر قاعدة عامة، و إن كان توقيع الغرامات يتم لمجرد حصول التأخير، دون حاجة إلى أي تنبيه أو إنذار.
وفي المملكة العربية السعودية، فيعتبر الإنذار ضروريا قبل توقيع الجزاء، حيث نصت المادة 29 من اللائحة التنفيذية لنظام مشتريات الحكومة، بأنه" يجب على كل من الجهة الإدارية، و المقاول تنفيذ العقد وفقا للشروط، فإذا لم يقم المتعاقد مع الإدارة بذلك جاز لها بعد إنذاره بخطاب مسجل،وانقضاء خمسة عشر يوما دون تصحيح الأوضاع أن تنفذ على حسابه، أو تفسخ العقد " و لا يستثنى من هذه القاعدة غرامات التأخير حيث يشترط فيها الإنذار.[48]
و يسير القضاء الإداري المغربي في نفس الاتجاه، بالتأكيد على ضرورة إنذار المتعاقد قبل توقيع الجزاء، وذلك ما قضت به المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها الصادر بتاريخ 2/10/1996، حيث جاء فيه "إن قيام الإدارة بفسخ العقد مع المدعي دون إتباع المسطرة المنصوص عليها... يخول المدعي الحق في الحصول على المصاريف التي أنفقها" و كذلك حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في 23/9/1996، حيث قضت بعدم مشروعية قرار الفسخ لعدم احترام مسطرة إصدار هذا الجزاء.
و في حكم للمحكمة الإدارية بمراكش رقم 261، سنة 2001، اعتبرت أن "فسخ عقد الصفقة المبني على عدم إنذار المتعاقد مع الإدارة بالإخلال المنسوبة إليه يبقى تعسفيا و موجبا للتعويض".
و يعتبر الجزاء معيبا من حيث السبب كأن يرتكز على سبب خاطئ و ذلك ما قضت به المحكمة الإدارية بأكادير في حكمها الصادر بتاريخ 11/6/98، حيث ألغت قرار الفسخ لاستناده إلى سبب خاطئ، لأن الإدارة عللت قرار الفسخ بعدم إنجاز المقاول للأشغال في حين أن التنفيذ كان متوقفا على إجراء يستدعي تدخل الإدارة.[49]
و في حكم آخر اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط أنه " رغم إنجاز المتعاقد لجميع الأشغال، داخل الأجل القانوني، فإن الجزء المنفذ لا يستجيب للمواصفات المتفق عليها، مما يجعل قرار الفسخ الانفرادي من جانب الإدارة مبنيا على سبب مشروع، و ينزع عنه طابع التعسف".[50]
حيث أن الخطأ التعاقدي هو مبرر مشروعية الجزاء، إذ دأب مجلس الدولة الفرنسي على إبطال كل جزاء لا تستند الإدارة في توقيعه لخطأ ثبت في حق المتعاقد معها.
و تطبيقا لذلك قضت المحكمة الإدارية العليا في مصر، بعدم جواز قيام الإدارة، بفسخ العقد، بعد قيام المتعاقد معها بالتسليم النهائي للمشروع، حيث لا يتصور ارتكاب المتعاقد مع الإدارة لخطأ تعاقدي بعد موافقة الإدارة على تسلم الأعمال محل التعاقد(حكم رقم 30، سنة1981).[51]
وإذا كانت الإدارة تملك السلطة التقديرية لتوقيع الجزاءات بشكل إنفرادي على المتعاقد معها، فإن هذه السلطة محصورة بحدود المصلحة العامة، و ضرورة سير المرفق العام بانتظام و اطراد.[52]
إذ نلاحظ أن هدف المصلحة العامة المبرر لسلطة الإدارة في توقيع الجزاءات، هو في نفس الوقت من القيود التي يفترض دوما في الإدارة مراعاتها في جميع تصرفاتها و قراراتها،[53]
و من ناحية أخرى، ليس للإدارة أن تستعمل سلطات الضبط الإداري استعمالا منحرفا، بقصد إجبار المتعاقد على الوفاء بالتزاماته التعاقدية، و من ثم فإنها لا تستطيع مثلا أن تضفي صفة لائحة الشرطة الإدارية على دفتر من دفاتر الشروط، كما لا تستطيع أن تصدر لائحة الضبط الإداري لا تستهدف من خلالها إلا إجبار المتعاقد على التنفيذ، و كل هذه الحالات يقضي مجلس الدولة الفرنسي بإبطالها باستمرار، و نفس المبادئ تطبق في مصر.[54]
كما يؤكد القضاء الإداري المصري على وجوب تقيد الإدارة بالجزاء المنصوص عليه في العقد في حالة توقع خطأ معين و تحديد جزاء له ، و تقر المحكمة الإدارية العليا ذلك بقولها "إذا توقع المتعاقدان في العقد خطأ معينا ووضعا له جزاء معينا فيجب أن تتقيد جهة الإدارة بما جاء في العقد و لا يجوز لها كقاعدة عامة أن تخالفه ...".[55]
و هنا تثور مسألة مهمة، تكمن في مدى إمكانية الدفع بعدم التنفيذ في مواجهة الإدارة، فالأصل في فرنسا و مصر ألا يتوقف المتعاقد عن التنفيذ طالما كان في وسعه التنفيذ ،رغم إخلال الإدارة بالتزاماتها، و ذلك إعمالا لقاعدة سير المرافق العامة بانتظام و إضطراد ، مما يمنع على المتعاقد أن يعطل أداء الخدمة ما دام بوسعه أداء تلك الخدمة بصفته معاون في تسيير المرفق العام، فهذه القاعدة تحرم المتعاقد من التمسك بقاعدة الدفع بعدم التنفيذ المعمول به في القانون الخاص،
لكنه استثناء من الأصل، فقد أجاز القضاء الفرنسي التمسك بهذه القاعدة إدا كان الدفع بعدم التنفيذ لا يهدد سير المرفق العام.
كما أجازت المحكمة الإدارية العليا في أحد أحكامها التمسك بعدم التنفيذ إدا اشترط المتعاقد في العقد التمسك بقاعدة عدم التنفيذ لمواجهة إخلال جهة الإدارة بالتزامها،(حكم رقم 76 الصادر سنة 1971).[56]
أما في المغرب فإن القضاء الإداري يأخذ بعين الاعتبار إخلال الإدارة بالتزاماتها إدا أدى ذلك إلى استحالة تنفيذ العقد، أو غير من طبيعة الالتزامات بشكل واضح يتجاوز طاقة المتعاقد، (حكم إدارية الدار البيضاء عدد 426 سنة 2003، حكم إدارية مراكش عدد227 سنة 2000)،[57] نذكر كذلك حكم قضية شركة إتحاد الفنادق شمال إفريقيا، حيث ألغى القاضي قرار فسخ العقد، محملا الإدارة المسؤولية الكاملة في عدم الشروع في تنفيذه.[58]
لكن المتعاقد لا يمكنه التوقف عن التنفيذ مادام بإمكانه الاستمرار في تنفيذ العقد، رغم إخلال الإدارة بالتزاماتها التعاقدية، وفي هذا الصدد اعتبرت المحكمة الإدارية بالرباط " أن عدم توصل المتعاقد بمستحقاته المالية، لا يصوغ له التوقف عن التنفيذ، على اعتبار أن الالتزامات الملقاة على عاتقه كانت تهدف إلى إنشاء مرفق عام، و لا يمكن تعطيل سيره إلى حين وفاء الإدارة بالتزاماتها التعاقدية، بالتالي اعتبرت قرار فسخ العقد مشروعا و طلب التعويض عنه في غير محله".[59]
الفرع الثاني: رقابة الملائمة
لا تقتصر رقابة القاضي الإداري على رقابة مشروعية الجزاء بل تشمل كذلك ملائمة الجزاء مع الخطأ المنسوب للمتعاقد، حيث أن الرقابة لا تقتصر على التأكد من الوجود المادي لأسباب الجزاء و تكييفها القانوني، و إنما تشمل أيضا مدى ملائمة الجزاء مع خطورة الأفعال الصادرة عن المتعاقد و التي اعتبرتها الإدارة إخلالا بالتزاماته، فإذا قرر القاضي الإداري أن الأعمال الصادرة عن المتعاقد لا تشكل خطورة كافية تبرر الجزاء الصادر عن الإدارة، فيمكن له أن يقرر عدم صحة الجزاء المتخذ من طرف الإدارة و الذي يعتبر مبالغا فيه. [60]
وعلى هذا الأساس قضت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في حكمها عدد 243، بتاريخ 23/9/1996، بما يلي "... حيث أن عقوبة الفسخ التي لجأت إليها الإدارة كجزاء لسوء الصيانة و عدم احترام بنود العقد لا تتلاءم مع الأخطاء المنسوبة إلى المتعاقد معها، و حيث أنه أمام إخلال الإدارة بالمسطرة المنصوص عليها و لكون الجزاء لا يتناسب مع الإخلال المنسوب للمتعاقد فإن المحكمة ترى أن الفسخ جاء مشوبا بالشطط في استعمال السلطة ومخالفا للقانون يستحق معه المتعاقد تعويضا كاملا عن الأضرار الحاصلة له ...".[61]
فهذا الحكم سن قاعدة، مفادها أن مراقبة القاضي الإداري للجزاءات المطبقة من طرف الإدارة، لا يقتصر فقط على الوجود المادي لأسباب الجزاء، و تكييفها القانوني، و إنما تشمل هذه الرقابة أيضا مدى ملائمة الجزاء مع خطورة الأفعال الصادرة عن المتعاقد.
المطب الثاني: حدود الرقابة القضائية على سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات
تعتبر رقابة قاضي العقد على سلطة الإدارة في توقيع الجزاءات الإدارية ضمانة أساسية للمتعاقد مع الإدارة لمواجهة أي تعسف في توقيعها، لكن سلطات قاضي العقد ليست واحدة في مواجهة كل الجزاءات الغير مشروعة.
الفرع الأول: نطاق الرقابة على الجزاءات التي لا تنهي العقد
بالنسبة للجزاءات المالية يستطيع القاضي الإداري في فرنسا أن يحكم بردها، والإعفاء منها أو بتخفيضها حسب الأحوال.[62]
أما بالنسبة للقضاء الإداري المغربي فيمكن أن يحكم بتعويض المتعاقد على فرض غرامة التأخير عليه بشكل غير مشروع، كما قضت بذلك المحكمة الإدارية بفاس(حكم عدد 327 بتاريخ 13/7/96، كما يمكن أن يحكم بإرجاعها.[63]
ــ أما فيما يتعلق بوسائل الضغط و الإكراه التي تلجأ إليها الإدارة، فإن القاضي يستطيع أن يحكم بالتعويض عنها، لكنه لا يستطيع أن يحكم بإلغائها في جميع الحالات.[64]
الفرع الثاني: نطاق الرقابة على الجزاءات الفاسخة
بالنسبة للجزاءات الفاسخة ، فقد استقر مجلس الدولة الفرنسي على عدم تقرير إلغاء قرار الفسخ، بل الحكم بالتعويض فقط خاصة بالنسبة لعقود الأشغال العامة، لكن مجلس الدولة خرج عن هذه القاعدة في أحد أحكامه، حيث قضى بإلغاء جزاء فسخ عقد أشغال عامة، صادر بدون إنذار مسبق للمقاول، و إن كان جانب من الفقه يعتبر أن هذا الحكم منفرد ولا يِؤثر على القاعدة العامة السائدة.
أما بالنسبة للاجتهاد القضائي المصري، فقد كان أكتر صرامة عندما أقر مجلس الدولة المصري للقاضي سلطة إلغاء قرارات الإدارة بالفسخ الجزائي لعقود التوريد، بالإضافة إلى الحكم بالتعويض، حيث قضت محكمة القضاء الإداري في حكمها الصادر بتاريخ 21 ماي 1967 ، بإلغاء قرار الفسخ الجزائي لعقد التوريد لعدم صحة الوقائع المنسوبة للمتعاقد مع الإدارة.
و بالنسبة للقضاء الإداري المغربي فالتوجه العام هو الحكم بالتعويض على قرار الفسخ الغير مشروع، لكن هناك بعض الأحكام التي قضت بإلغاء قرار الفسخ الجزائي، نذكر منها حكم المحكمة الإدارية بأكادير في 11/06/1998 المتعلق بشركة سوس الكبرى للأشغال تلغي فيه قرار الفسخ لخطأ الأسباب التي استند إليها القرار، و حكم المحكمة الإدارية بمكناس بتاريخ 09/11/1995.[65]
لكن هذه الأحكام تبقى منفردة، إذ أن الأحكام الحديثة تسير في اتجاه تقرير التعويض على قرار الفسخ الغير مشروع، نذكر في هذا الصدد حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 53، بتاريخ 09/01/2013، حيت قضت المحكمة" بتعويض المتعاقد عن فسخ الإدارة للصفقة بسبب عدم تنفيذ للأشغال، في حين أن سبب عدم التنفيذ يعود إلى الإدارة بسبب وجود نزاع بينها و بين السكان المجاورين حول ملكية العقار" [66]
كما يمكن للمحكمة أن تقضي بإرجاع المساهمة المالية للتعاقد، حيث جاء في حكم المحكمة الإداري بالرباط رقم 4502، بتاريخ 06/12/2012،" إن فسخ عقد الاستثمار نتيجة عدم تنفيذ الالتزامات التعاقدية يترتب عليه إعادة الأوضاع القانونية إلى الحالة التي كان عليها المتعاقدين وقت نشأة الالتزام، بإرجاع قيمة المساهمة المالية للمتعاقد".[67]
فسلطة القاضي الإداري تبقى جد محدودة حسب اجتهادات تقليدية و ثابتة، إذ أن القاضي لا يمكنه في الغالب إلغاء جزاء موقع من طرف الإدارة، فقط يمكنه أن يحكم بتعويض المتعاقد في حالة الجزاءات الغير مشروعة، و هذا المنع من إلغاء الجزاء يطبق على جميع العقود الإدارية.[68]
الخاتمة:
نخلص مما سبق، أن الإدارة تتمتع بعدة امتيازات في العقود الإدارية، تعتبر سلطة توقيع الجزاء من بين أهم هده الامتيازات،و تظهر من خلالها مميزات العقد الإداري عن العقود الخاصة.
سواء من حيث الخصائص المشتركة لهذه الجزاءات، و التي تتجلى في حق الإدارة في توقيعها بإرادتها المنفرد، دون حاجة للجوء إلى القضاء – و إن كان بإمكانها اللجوء إلى القضاء لتوقيع الجزاء- بالإضافة إلى استقلال هذه السلطة عن نصوص العقد، حيث يمكن الإدارة توقيعها و لو لم ينص عليها في العقد، و كذلك من حيث مداها حيث يمكن أن يصل الجزاء إلى حد فسخ العقد.
أما بالنسبة للرقابة اللاحقة للقضاء فلا تقتصر على رقابة مشروعية الجزاءات بل تصل إلى درجة مراقبة ملائمة الجزاء للأخطاء المنسوبة للمتعاقد.
و إدا كان اتصال العقد بالمرفق العامة، قد أعطى للإدارة سلطات واسعة تسعى من خلالها إلى تحقيق المصلحة العامة، فإنه في مقابل ذلك يسعى المتعاقد إلى تحقيق الربح المالي، وبالتالي كان لا بد أن يعمل القضاء على حماية حقوق المتعاقد المالية، ومن بينها الحفاظ على التوازن المالي للعقد، فما هو مفهوم هذه النظرية؟ وما هي شروط تطبيقها.
____________________
الهوامش:
[1]ـ د. سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية "، مطبعة جامعة عين شمس، الطبعة الخامسة 1991، ص:500.
[2]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة،" العقود الإدارية"، الطبعة الأولى، سنة 2008.
[3]ـ د. سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية"، مرجع سابق، ص : 500.
[4]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الأسس العامة للعقود الإدارية" ، الطبعة الأولى 1957.
[5]ـ د. محمد عبد العال المنارى ، "مبادئ وأحكام العقود الإدارية في مجال النظرية والتطبيق"
[6]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة "الأسس العامة للعقود الإدارية " المركز القومي للإصدارات القانونية، الطبعة الأولى 2008، ص: 284.
[7]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الأسس العامة للعقود الإدارية" مطبعة جامعة عين شمس، الطبعة الخامسة 1991، ص: 497.
[8]ـ د.محمد الأعرج " نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية" منشورات المجلة المغربية للإدارة المحليةوالتنمية،الطبعةالتالثة 2011،ص:77.
[9]ـ د.نصر الدين محمد بشير "غرامة التأخير في العقد الإداري" دار الفكر الجامعي، طبعة 2007، ص:263.
[10]ـ د.سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص:510.
[11]ـ د. محمد عبد العال السنارى "مبادئ و أحكام العقود الإدارية" دارالنهضة العربية، ص: 215ـ216.
[12]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب "نظرة العقود الإدارية" مركز البحوث، طبعة 1427 ـ2006م، ص: 103.
[13]ـ د. نصر الدين محمد بشير " غرامة التأخير في العقد الإداري" مرجع سابق، ص: 284.
[14]ـ د . ندير بن محمد الطيب أوهاب "نظرية العقود الإدارية" مرجع سابق، ص:103ـ104.
[15]ـ د.محمد الأعرج "نظام العقود الإدارية والصفقات العمومية" مرجع سابق، ص:79.
[16]ـ د,محمد فؤاد عبد الباسط "أعمال السلطة الإدارية" طبعة 1989 ، ص: 431.
[17]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة " تنفيذ العقد الإداري" منشأة المعارف، طبعة 2009، ص:102ـ103.
[18]ـ د,محمد فؤاد عبد الباسط "أعمال السلطة الإدارية" طبعة 1989 ، ص:432
[19]ـ د. نذير بن محمد الطيب أوهاب " نظرية العقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 104ـ105.
[20]ـ د. محمد فؤاد عبد الباسط " أعمال السلطة الإدارية"، مرجع سابق، ص: 420.
[21]- د. محمد الأعرج "نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية" مرجع سابق، ص: 78.
[22]ـ د. سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 517.
[23]ـ د. سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص:515.
[24]ـ د. نصر الدين محمد بشير " غرامة التأخير في العقد الإداري" مرجع سابق،ص:255.
[25]ـ د. نصر الدين محمد بشير "غرامة التأخير في العقد الإداري" مرجع سابق، ص:252.
[26]ـ د. محمد فؤاد عبد الباسط " أعمال السلطة الإدارية" مرجع سابق، ص: 425.
[27]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الأسس العامة للعقود الإدارية "، مرجع سابق ص: 516.
[28]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب "نظرية العقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 107.
[29]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة، مرجع سابق، ص: 397.
[30]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب، مرجع سابق، ص: 157.
[31]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 525.
[32]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة، مرجع سابق، ص: 299.
[33]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب، مرجع سابق،ص: 112.
[34]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب، مرجع سابق، ص: 117ـ118.
[35]ـ د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة، مرجع سابق، ص:307.
[36]ـ د. سليمان محمد الطماوي"الوجيز في القانون الإداري" مرجع سابق،ص:125.
37]ـ د. مولاي إدريس، مرجع سابق، ص: 61. [
[38]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب، مرجع سابق، ص: 125.
[39]ـ د. نصر الدين محمد بشير، مرجع سابق، ص:361.
[40]ـ د. ندير بن محمد الطيب أوهاب، مرجع سابق، ص: 129.
[41]ـ د. سليمان محمد الطماوي، مرجع سابق، ص:523
[42]ـ د. محمد القصري مقال تحث عنوان "القاضي الإداري و منازعات الصفقات العمومية" منشور بمجلة البحوث، العدد التاسع 2009، ص:62.
[43]ـ د. محمد الأعرج "نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية" مرجع سابق، ص:127.
[44]ـ ذ. مليكة فهمي، "دور القاضي الإداري في حماية المتعاقدين مع الإدارة" رسالة لنيل دبلوم الماستر، مرجع سابق، ص:62.
[45]ـ د. سليمان محمد الطماوي " الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 508.
[46]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الوجيز في القانون الإداري" مرجع سابق، ص: 634.
[47]ـ د. سليمان محمد الطماوي"الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 506ـ507.
[48]ـ د. نذير بن محمد الطيب أوهاب "نظرية العقود الإدارية " مرجع سابق، ص: 101ـ 102.
ـ ذ. فاطمة الإدريسي "سلطة توقيع الجزاءات في الصفقات العمومية" بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، السنة الجامعية 1999ـ2000، ص:140.[49]
[50]ـ حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم379، بتاريخ 25/2/2009، غير منشور، مرفق بالعرض.
[51]ـ د.عبد العزيز عبد المنعم خليفة "تنفيذ العقود الإدارية" مرجع سابق، ص:71.
[52]ـ د. إدريس جردان، مقال تحت عنوان "الجزاءات في العقود الإدارية بين السلطة العامة و اختصاص القضاء"، منشور بالمجلة المغربية للمنازعات القانونية، عدد 3ـ4/2005، ص:59 .
[53]ـ ذ. مليكة فهمي، "دور القضاء في حماية المتعاقدين مع الإدارة" رسالة لنيل دبلوم الماستر، السنة الجامعية 2007ـ2008، ص: 61.
[54]ـ د. سليمان محمد الطماوي "الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 454ـ455.
[55]ـ د. نصر الدين محمد بشير " غرامة التأخير في العقد الإداري" مرجع سابق، ص: 251.
[56]ـ د.نصر الدين محمد بشير " غرامة التأخير في العقد الإداري" مرجع سابق، ص: 174.
[57]ـ د.إدريس جردان "الجزاءات في العقود الإدارية بين السلطة العامة و اختصاص القضاء" مرجع سابق، ص:60.
[58]ـ د. مولاي إدريس الحلابي الكتاني " العقود الإدارية" الطبعة الأولى 2000، ص: 62.
[59]ـ حكم المحكمة الإدارية بالرباط، رقم 535 بتاريخ 27/3/2008، غير منشور، مرفق بالعرض.
[60]ـ دة. فاطمة الإدريسي " سلطة توقيع الجزاءات في الصفقات العمومية"، مرجع سابق، ص:140-141.
[61]ـ د. محمد الأعرج "نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية" مرجع سابق، ص: 88.
[62]ـ د. سليمان محمد الطماوي" الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص:509.
[63]ـ ذ. فاطمة الإدريسي " سلطة توقيع الجزاءات في الصفقات العمومية" مرجع سابق، ص:142.
[64]ـ د. سليمان محمد الطماوي" الأسس العامة للعقود الإدارية" مرجع سابق، ص: 509.
[65]ـ ذ.فاطمة الإدريسي"سلطة توقيع الجزاءات في الصفقات العمومية" مرجع سابق، ص 142ـ143.
[66]ـ حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 53، بتاريخ 09/01/2013، غير منشور مرفق بالعرص.
[67]ـ حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 4502، بتاريخ 06/12/2012، غير منشور، مرفق بالعرض.
[68]ـ André Delaubadère « Traité de droit administratif » Tome 1.16eme édition ;L :G :D ;j 2000 .p700