مقال بعنوان: عقد الصدقة في ضوء الفقه الإسلامي و التشريع المغربي
مقدمة :
تعتبر التبرعات من أهم المواضيع التي عالجها الفقه الإسلامي بمختلف مذاهبه ،فقد تناولتها المصنفات الفقهية وشروحها المعتمدة وكتب النوازل المختلفة قديما وحديثا بالبحث والتدقيق لا سيما فقهاء الغرب الإسلامي الذين أولو الموضوع عناية خاصة.
والتبرعات هي كل ما يعطيه الإنسان مجانا بدون عوض مقابل ،كالهبة والصدقة والعمرى والحبس والعارية والمنحة إلى غير ذالك ،مما يجمعهما قانون واحد.
فالصدقة إذن هي تمليك شيء بغير عوض لجهة معينة سواء كانت شخصا ذاتيا أو معنويا.
فالصدقة يقصد بها التقرب إلى ﷲ تعالى ونيل ثواب الأخرة.
فهذا الموضوع هو من بين المستجدات التي حملها القانون رقم 39-08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011.
هذا التشريع وإن جاء متأخرا بإعتبار أن مصر قد سبقتنا إليه منذ سنة 1947 بسنها تشريع خاصا يتعلق بالصدقة فإن المشرع المغربي قد أحسن صنعا عندما خطى هذه الخطوة.
وقد إستسقى المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية أحكام عقد الصدقة من الفقه الإسلامي ومن العمل القضائي وصاغ القواعد الفقهية في مواد سهلة الفهم والصياغة تستجيب لحل أهم المنازعات التي يطرحها عقد الصدقة، ذالك أن عقد الصدقة بالخصوص والمغاربة مجبولين على حب الخير للناس والإحسان والتقرب إلى ﷲ تعالى ، يطرح عدة منازعات وإشكالات.
وتتجلى أهمية هذا الموضوع فيما للصدقة من أهمية بالغة في تقوية الروابط الإنسانية المبنية على أساس البر لقوله تعالى "لن تنالو البر حتى تنفقوا مما تحبون" وتكريم الإنسان لأخيه الإنسان خاصة وأننا نشهد في عصرنا الحالي تفكيك الروابط الإنسانية وتشتتها.
كما ان للصدقة أهمية ملفتة في الحياة العلمية والقانونية فهي تصرف خطير إذ يتطلب جراة من المتصدق للتنازل عن جزء من ماله، فهذا العقد يبرم أثناء حياة المتصدق وهو في اتم عافيته وقد يبرم أثناء مرض الموت وقد يكون موضوع هذا العقد عقارا محفظا أو في طور التحفيظ او غير محفظا.
كل هذا يدفعنا إلى التساؤل:
إلى أي حد إستطاع المشرع المغربي تنظيم أحكام الصدقة بين مدونة الحقوق العينية والفقه الإسلامي؟
وتتفرع عن هذه الإشكالية مجموعة من الأسئلة:
ماهي أركان وشروط صحة عقد الصدقة بين أحكام مدونة الحقوق العينية والفقه الإسلامي وكيف تعامل معها القضاء؟
وكيف يتم توثيق عقد الصدقة؟
وماهي الجهات المخول لها تحرير هذا العقد؟
وللإجابة عن هذه الإشكاليات إرتأينا تقسيم هذا الموضوع إلى مبحثين:
المبحث الأول : الصدقة كسبب من أسباب كسب الملكية
المبحث الثاني : الصدقة أثارها وموانعها وكيفية توثيقها
المبحث لأول: الصدقة كسبب من اسباب كسب الملكية
تعتبر الصدقة من أهم التصرفات التبرعية التي نظمها المشرع من خلال مدونة الحقوق العينية الى جانب مجموعة من التصرفات الأخرى كالهبة والوصية... وتطلب انعقادها مجموعة من الأركان كما سيأتي بيانه.
ولذلك سنتناول بالدراسة ماهيتها في(المطلب الأول)، على أن نخصص (المطلب الثاني ) لتناول أركان انعقادها
المطلب الأول :ماهية الصدقة
إهتم المشرع المغربي بتنظيم الصدقة في قانون رقم 08.39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية في فصله الثالث من بابه الثاني، حيث أحالها على أحكام الهبة، وبهذا سنتناول هذا المطلب في فقرتين، بحيث سنتناول في الأولى مفهوم الصدقة وحكمها وخصائصها ،على أن نخصص الثانية لدراسة أركان انعقادها.
الفقرة الأول : مفهوم الصدقة ، حكمها وخصائصها
أولا: مفهوم الصدقة وحكمها
- 1 مفهوم الصدقة :
إستقى المشرع المغربي النصوص القانونية المتعلقة بالصدقة من وحي ما جاء به الفقه الإسلامي حيث قال الإمام مالك " الصدقة عطية وصحتها كالهبة ولا رجوعا فيها لوالد ولا لغير ولا ينتفع المتصدق بها ولا يشتريها بخالف رجوعها ميراثا [1]"
والصدقة في اللغة ما يعطى على وجه القربى بغير عوض[2]، وفي الشرع هي تمليك ذي منفعة لوجه ﷲ بغير عوض[3].
والصدقة حكمها الندب تصح وتلزم بالقول إلا إذا وجد مانع وهو إما مرض الموت أو الدين المحيط بماله على قول صاحب التحفة : "الصدقة تجوز إلا مع مرضى الموت وبالدين المحيط تفترض".
وبقراءتنا للمادة 290 من مدونة الحقوق العينية[4] نستخلص أن الصدقة هي لذات بلا عوض تعطى لوجه ﷲ ولثواب الآخرة[5] , و عليه فالصدقة تمليك من له التبرع ذات تنقل شرعا بلا عوض لمستحق بصيغة أو ما يدل على التمليك لوجه آ وثواب الآخرة وبعبارة أخرى فالعطية هي تمليك الرقبة بدون عوض فإن كان لوجه ﷲ وثواب الآخرة فهي صدقة وإن كانت لوجه القابض دون قصد ثواب الآخرة فهي هبة كما سبقت الإشارة إلى ذلك.
وهذه الصدقة إذا وقعت في حالة صحة الشخص،فإنها تخرج من جميع أمواله لاخوف في ذلك إن كانت من المريض مرض الموت واتصل به الموت، فإن هذه الصدقة تخرج من ثلث أمواله إن كان لغير وارث فإن زادت على الثلث فصحتها متوقفة على إجازة الورثة.
- 2 حكم الصدقة .
الصدقة حكمها الذنب تصح وتلزم بالقول إلا إذا وجد مانع، وهو إما مرض الموت او الدين المحيط بماله على قول صاحب التحفة :
.صدقة تجوز إلامع مرض الموت وبالدين المحيط تعترض[6].
ثانيا : خصائص عقد الصدقة .
حيث أن عقد الصدقة من عقود التبرعات فهي تختلف عن بعضها البعض من حيث الأحكام العامة. ما عدا في بعض الجزئيات ، ومن أهم الخصائص .
1 - الصدقة عقد عينى
والعقد العيني هو الذي يشترط أن يقترن التراضي على العقد بتسليم شيء فإن تخلف التسليم اعتبر العقد غير منعقد على الرغم من توافر الرضا.
وعقد الصدقة بهذا المعنى من العقود العينية الذي يشترط لقيامه حيازة الشيء المتصدق به من المتصدق له وإلا اعتبر العقد غير تام.
وجاء في رسالة ابن زيد القيرواني في هذا الصدد :"لا تتم هبة ولا صدقة ولاحبس إلا بالحيازة [7]"
2 - الصدقة عقد مسمى:
يعتبر عقد الصدقة من العقود المسماة التي أولى المشرع المغربي تنظيم أحكامها نظرا للطبيعة التداولية لهذه العقود،على خلاف العقود غير المسماة والتي لم تحظى بتنظيم خاص نظرا لصعوبة حصرها ،وتخضع بذلك للقواعد العامة، حيث نجد المشرع نظم هذا العقد (الصدقة) من خلال م.ح.ع في اطار المواد: 290 و 291.
3 -عقد الصدقة عقد ملزم لجانب واحد:
فكما هو معلوم أن العقود تنقسم إلى قسمين، عقود ملزمة لجانبين وعقود ملزمة لجانب واحد، وتعتبر الصدقة من العقود الملزمة لجانب واحد، بحيث يلتزم المتصدق بإعطاء الشيء المتصدق به إلى المتصدق له في حين لا يقع على هذا الأخير أي إلتزام .
4 - الصدقة عقد رضائي:
الأصل في الشرع رضائية العقود، فلا يحل مال امرئ الا برضاه وعن طيب نفس ،ومنه قوله تعالى :
" يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا ان تكون تجارة عن تراض منكم "؛ والتراضي في العقود الملزمة لجانب واحد أشد منه في العقود الملزمة لجانبين ، فهذه الأخيرة تقوم على المساومة والمفاوضة، والتراضي فيها أخد وعطاء؛أما الأخرى فالإلتزام فيها بدون مقابل، والمال على سبيل التبرع فالتراضي فيها أشد ،لذا وجب فيه أن يكون تاما وكاملا وبقلب مطمئن[8] .
5 - الصدقة عقد بدون عوض:
فالإلتزام في الصدقة، على سبيل التبرع فقط ، فالمتصدق عندما يتصدق بشيء أو بحق فلا ينتظر من المتصدق له شيئا؛ ومن صفات المؤمن في الصدقات انه إذا أعطى، فإنما يعطي ابتغاء وجه آ الكريم، لا يريد جزاء ولا شكورا[9].
6 - الصدقة عقد ناقل للملكية :
تعد الصدقة سببا من أسباب اكتساب الملكية إلى جانب إحياء أراضي الموات والهبة و الحيازة وغيرها ففي الصدقة يفوت المتصدق ملكية الشيء أو الحق بكل عناصرها.
7 - الصدقة عقد شكلي:
يدخل عقد الصدقة ضمن العقود الشكلية حيث نص المشرع في المادة 274 في فقرتها الثانية من م.ح.ع. على انه : " يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي"، وذلك استنادا الى المادة 291 من نفس المدونة .
الفقرة الثانية : تمييز عقد الصدقة عن بعض العقود المشابهة
نظرا لوجود مجموعة من العقود التي تدخل في نظام التبرعات كان لزاما علينا تمييز عقد الصدقة عن عقد الهبة (اولا) ثم عن عقد الوقف (ثانيا) وفي الأخير سنميزها عن الهدية (تالثا )،باعتبارهم من أكثر الأنظمة شبها بعقد الصداقة.
أولا :تمييز عقد الصدقة عن عقد الهبة
الصدقة مايعطى لوجه ﷲ تقربا إليه من غير قصد شخص معين، ولا طلب غرض من جهته .
والهبة هي ما يعطى بقصد إكرام شخص معين أما للتودد وإما لطلب الحاجة[10] .
فإحكام الهبة والصدقة ، باعتبار أن كلاهما عقدا تبرع وفي كون حيازتهما واستغلالهما والتصرف فيهما يجب أن تكون قبل وفاة الواهب أو المتصدق.
فالهبة والصدقة لا يفترقان إلا في أربعة أمور:
-أن الهبة تعتصر، أي يجوز للأب و الأم إعتصارها والرجوع فيها، وانتزاعها من يد الولد الموهوب له، بخالف الصدقة لا يجوز اعتصارها.
- أن الصدقة لا يجوز للمتصدق تملكها مرة ثانية بأي وجه من وجوه التملك إلا بالإرث، حسب المادة 291 من م.ح.ع. في بندها الثاني:
"لا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به بالإرث.، بخلاف الهبة، فيجوز للواهب أن يشتري ما وهبه ، ولا يجوز أن يشتري ما تصدق به."
- والواهب يصدق في قصده التواب أي العوض وان لم يشترطه بخلاف المتصدق، فلا يصدق في قصد الثواب إلا إذا اشترطه قصير معاوضة[11].
-وكذلك يجوز للواهب الإنفاق من الهبة إذا افتقر بخالف الصدقة. ويجوز للمتصدق بالماء على مسجد آو غيره أن يشرب منه لأنه لم يقصد به الفقراء فقط بل هم والأغنياء.
والفرق في حقيقتهما أن الهبة تكون للواصلة والود، والصدقة تكون لابتغاء الثواب عند آ تعالى[12].
ثانيا: تمييز عقد الصدقة عن الوقف:
يعرف الوقف حسب المادة 1 من مدونة الأوقاف على أنه:" كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة، ويتم إنشاؤه بعقد ،أو بوصية، أو بقوة القانون [13]."
ومن هنا يمكننا تمييزه عن عقد الصدقة في النقط التالية :
- الوقف تصدق بمنفعة وليس بالقبة كما هو الشأن بالنسبة للصدقة.
- الصدقة تخصص لشخص أو أشخاص بعينهم بغض النظر عن مآل تلك الصدقة على خلاف الوقف والذي تخصص منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة .
-الوقف يكون إما بصفة مؤبدة أو مؤقتة أما الصدقة فتكون بشكل مؤبد لصالح المتصدق عليه.
-الوقف يمكن الرجوع فيه، حسب ما نصت عليه مدونة الأوقاف في مادتها 37 ، عكس الصدقة التي لا يمكن الإعتصار فيها مطلقا.
-الصدقة قدرها محدد في الثلث كحد أقصى شأنها شأن الوصية، عكس الوقف فقدره غير محدد .
ثالتا: تمييز عقد الصدقة عن الهدية .
إن أهم ما يميز عقد الصدقة عن الهدية هو الهدف منها ففي الأولى يقصد بها
صاحبها وجه آ تعالى، من غير أن يقصد أن تكون في شخص معين ،أما الثانية فيقصد بها التودد إلى المهدى إليه وإكرامه.
فضلا عن أن الهدية لايمكن تصورها في عقد عكس الصدقة.
وفي هذا الإطار نصت المادة 37 على ما يلي :
"لا يجور للواقف الرجوع في الوقف ولا تغيير شروطه بعد انعقاده، إلا في الحالتين التاليتين :
- إذا تعلق الوقف بموقف عليه سيوجد مستقبلا ، وفوته الواقف قبل وجوده.
- إذا اشترط الواقف في عقد الوقف الرجوع عنه عند افتقاره.[14]"
المطلب الثاني: الاركان العامة والخاصة
يعتبر عقد الصدقة كسائر العقود تسري عليه ما يسري على العقود بصفة عامة وهي الرضائية والسبب و المحل مع وجود أهلية تامة تكفي الإبرام العقد، بالإضافة إلى انفراده ببعض الخصوصيات التي تتجلى في أطراف العقد وحيازة المحل المتصدق به و اخلاء هذا الاخير من طرف المتصدق تلك أهم النقط التي سوف نتطرق الى دراستها في هذا المطلب من خلال التعرض الى الاركان العامة في
(الفقرة الأولى) و الاركان الخاصة (الفقرة الثانية)
الفقرة الأولى: الأركان العامة
أولا: التراضي
يشكل التراضي الأصل في قيام عقود التبرع, الذي تبنى عليه العقود في كنف الفقه الإسلامي, ولا يخرج عقد الصدقة باعتباره من عقود التبرعات عن هذا الأصل المتمثل في رضائية العقود, أي انه عقد يبرم بالإيجاب من طرف المتصدق والقبول من طرف المتصدق عليه تم تطابق الإيجاب و القبول 15 .والإيجاب هو التعبير عن الإرادة البات والمقترن بقصد الارتباط بالتعاقد الذي ينصب عليه إذا طابقه قبولا خلال مدة معقولة اما من شخص من الناس أو فرد من الجمهور[15]
أما القبول فهو تعبير عن إرادة من وجه اليه الإيجاب وبصدور متطابقا معه تتم عملية التعاقد بين الموجب والقابل وهو دائما يتصف بالصفة الفردية بحيث يوجه الى شخص الموجب بالذات وعلى العموم فمسألة الإيجاب و القبول تخضع للقواعد العامة المنصوص عليه في قانون الالتزامات و العقود وذلك على الخصوص فيما يتعلق بالصيغة التي يجب أن يصدر بها.
وهكذا نخلص على أن الإيجاب و القبول يلعب دورا أساسيا في انعقاد الصدقة وهذا ما يستشف من خلال الفصل 274 من مدونة الحقوق العينية في فقرتها الأولى " تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول" وذلك بالنظر إلى خطورة عقد الصدقة المتجلية في التجرد من المال دون مقابل والذي يكون المتبرع في اشد الحاجة إلى التأمل و التدبر.
تانيا: الأهلية
يعتبر العقل قوام التصرفات, إذ به يصح التصرف وبدونه ينعدم, فلا تصرف لمن فقد او اختل عقله كحالة الجنون او العته وفي هذا الاطار ينص الفصل 275 من مدونة الحقوق العينية ما يلي" يشترط لصحة الهبة أن يكون الواهب كامل الاهلية مالكا للعقار الموهوب وقت الهبة ".وينص الفصل الموالي" اذا كان الموهوب له فاقد الاهلية, فيقبل الهبة عنه نائبه الشرعي فإن لم يكن للموهوب له نائب شرعي عين له القاضي من ينوب عنه في القبول, أما إذا كان الموهوب له ناقص الاهلية فقبوله الهبة يقع صحيحا ولو مع وجود النائب الشرعي "و بالامعان في هاتين المادتين تتضح مجموعة من النقاط الاساسية:
بالنسبة للمتصدق: يجب أن يكون كامل الاهلية اي تمام 18 سنة شمسية كاملة[16], من غير أن يعترضه عارض من عوارض الاهلية18, وان يكون مالك للشئ المتصدق به وقت الصدقة.
بالنسبة للمتصدق له: نميز بين فاقد الأهلية وناقصها فالأول يتوقف قبول الصدقة عل وجود نائب شرعي أو قاضي ينوب عنه أما الثاني فيمكن له قبول الصدقة مع وجود النائب الشرعي.
وللتذكير ففقدان الأهلية يقصد به عدم صلاحية الشخص لصدور الأعمال القانونية منه, ولا يجوز له مباشرة أي عمل قانوني وهذا النوع من الأهلية تتحقق بالنسبة للصغير الذي لم يبلغ سن التمييز و المجنون وفاقد العقل.19
أما الأهلية الناقصة فهي عبارة عن صلاحية الشخص لصدور بعض الأعمال القانونية دون غيرها وهي تتبث للصغير الذي بلغ من التميز ولم يبلغ سن الرشد و السفيه و المعتوه[17]
وما تجدر الإشارة إليه هو تشدد المشرع في أهلية المتصدق نظرا لطبيعة تصرف هذا الأخير الذي يدخل ضمن التصرفات الضارة له ضررا محضا ومفقرة لذمته المالية.
تالثا: السبب
ركن من أركان التعاقد, ذلك أن الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن. والسبب في الالتزام يفترض فيه أنه سبب حقيقيي ومشروع إلى أن يثبت العكس.
وينظر في عقود التبرع إلى السبب بجد وحزم وحذر، حتى لا يكون محلا للهوى والضلال والإغراء
والسبب في الصدقة بين النظرية التقليدية والنظرية الحديثة، يتراوح بين المتصدق الذي يعطي ماله بنية التبرع الخالص، أو المحبة أو التشجيع او الإعانة أو حماية الحق والمشروعية. فإذا تبرع أو تصدق ابتغى وجه ﷲ والدار الأخرة، لكن قد يخيم على قلبه الشر، فيتخذ من تبرعاته هدفا للشيطان .
ومنه فالسبب هو الباعث على التعاقد الذي نهضت به النظرية الحديثة لتنادي به، وتشترط فيه المشروعية حماية للمجتمع. أما السبب في النظرية التقليدية في عقود الصدقة فهو نية التبرع وكفى ،أي السبب الموضوعي. والحال أن نية التبرع قوام صحة التراضي في عقد الصدقة، فهي ركن فيه والصدقة لا تصح إلا به. ثم إن النظرية التقليدية بهذا التحديد لفكرة السبب، نراها تصادر الفكرة من أساسها، وتفتح الباب لذوي النيات السيئة، للعبث والفساد، لأن السبب عندها يقف عند نية التبرع لا غير، دون أن تبحث في الهدف والباعث على هذا التبرع، وفي الهدف إما مصلحة أو مفسدة، ودرء المفسدة مقدم على جلب المصلحة.
ونظرية السبب في قانون الالتزامات والعقود نصت عليها الفصول من 62 إلى 65 من ق.ل.ع حيث نص الفصل 62 على ما يلي“ الالتزام الذي له سبب أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن، يكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للأخلاق الحميدة او النظام العام أو القانون.” والفصل 63”: يفترض في كل التزام أن له سببا حقيقيا ومشروعا ولو لم يذكر” والفصل 64”: يفترض أن السبب المذكور هو السبب الحقيقي حتى يثبت العكس” والفصل 65 ”: إذا ثبت أن السبب المذكور غير حقيقي أو غير مشروع كان على من يدعي أن للالتزام سببا آخر مشروعا أن يقيم الدليل عليه.”
أما السبب في الفقه الإسلامي، فالعبرة بالباعث، إنما الأعمال بالنيات، قال الرسول “ص ”إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى[18] ”منه فرع الفقهاء القاعدة الفقهية المعروفة ”الأمور بمقاصدها.”
شروط السبب في الصدقة: لقد تطلب المشرع ثلاث شروط في السبب وهي:
– أن يكون موجودا.
– أن يكون حقيقي
– أن يكون مشروعا
رابعا: المحل
في الصدقة يتمثل في الشيئ المتصدق به الذي يلتزم المتصدق بتسليمه للمتصدق عليه حيث يخضع الأحكام النظرية العامة منت الفصول 57 الى 61 من قانون الالتزامات و العقود إضافة الى بعض الشروط الخاصة بعقد الصدقة.
حيث يجب ان يكون الشيء المتصدق به موجود وقت الصدقة اي وجود حقيقي او حكمي, وأن يكون معيننا أو قابلا للتعين, وان يكون صالحا للتعامل فيه غير مخالف للنظام العام.
غير أنه تجدر الاشارة الى ان الصدقة تنفرد ببعض الخصوصيات من قبيل المادة 277 التي تنص على أنه يقع باطلا الوعد بالهبة و هبة مال المستقبل وهبة عقار الغير.
الفقرة الثانية: الأركان الخاصة
الانعقاد الصدقة لابد من توفر مجموعة من الاركان الخاصة والجوهرية التي بانعدامها يبقى العقد ناقصا.
أ : أطراف عقد الصدقة الاطراف في عقد الصدقة متصدق و متصدق عليه ومتصدق به بهما يقوم هذا العقد, وقد يكونا اشخاص ذاتية أو إعتبارية.
المتصدق: هو الشخص المتبرع بماله, بحيث يجب أن يكون كامل الاهلية.
المتصدق عليه: هو المستفيد من الشيء المتصدق به الذي عقدت الصدقة لصالحه.
المتصدق به: أي محل الصدقة بحيث يخضع للقواعد العامة .
ب: حيازة المتصدق عليه للشيء المتصدق به في حياة المتصدق كل العطايا من هبة وصدقة وحبس تلزم بالقبول وتصح بالحوز، على شرط ان يقع في حياة المعطي وتمام عقله وعدم سفهه وإحاطة الدين بماله، وإلا بطلت، وإذا كانت في مرض موته، طبقت عليها أحكام الوصية. فقبض الصدقة وحوزها تعني أن يكون الشيء المتصدق به محوزا، أي تحت تصرف المتصدق له، فلا تثبت الصدقة إلا بالحيازة ووضع اليد والتصرف في الشيء المحوز بشتى وجوه التصرف.
ويعتبر القبض عند المالكية شرط تمام لا شرط صحة، ولا يشترطونه في صدقة الثواب، وبالمقابل يعتبر شرط صحة عند الحنفية والشافعية، أما ابن حنبل فلا يعتبره لا شرط صحة ولا شرط تمام.
تعريف الحوز :الحوز في اللغة هو الحيازة بمعنى القبض[19]، يقال حاز الشيء يحوزه حوزا وحيازة، إذا قبضه إليه ووضع يده عليه، وأدخله في حرزه وملكه، وفي لسان العرب حاز الإبل يحوزها ويحيزها وحيزا وحوزها أي ساقها سوقا رويدا23. أما في الاصطلاح فيقول ابن عرفة ” الحوز رفع تصرف المعطي في عطية بصرف التمكن منه للمعطي أو نائبه”[20] وفي شرحه يقول
الرصاع التونسي [21]” هو رفع يد المعطي عن التصرف في الملك ورد ذلك إلى المعطي أو نائبه” والحوز وضع شرعي تمييزا له عن الوضع غير المشروع الناجم عن الغصب والترامي والسرقة والنصب. وهو باليد كدلالة قاطعة على أنه وضع حسي.
وأن المال خرج من يد إلى يد ،ومن حرز إلى حرز، وهو إما بالأصالة حين يحوز المرء عن نفسه، أو بالنيابة حين يحوز عن منوبه، كالأب عن ولده القاصر، والوكيل عن الموكل. والحوز بهذا المعنى، هو التسليم الذي أبان عنه المشرع في ق.ل.ع، حيث جاء في الفصل 242 “لا تبرأ ذمة المدين إلا بتسليم ماورد في الالتزام قدرا وصنفا ولا يحق له أن يجبر الدائن على قبول شيء غير المستحق له كما أنه ليس له أن يؤدي الالتزام بطريقة تختلف عن الطريقة التي حددها، إما السند المنشئ للالتزام ، أو العرف عند سكوت هذا السند”.
من خلال ما سبق يمكن إجلاء الاختلاف ما بين الحيازة الاستحقاقية التي لا تدخل في معنى الحوز ،الذي يعني التسليم، والحيازة هي سبب من أسباب كسب الملكية[22]، إذا لم يوجد الرسم المثبت لها ،وينحصر مداها فقط على العقار غير المحفظ إذ لا يتصور أن تقع حيازة عقار محفظ.أما الحيازة في المنقول فهي سند ملكيته إلى أن يثبت العكس والتي ترتكز على مدد وآجال خاصة لا تصح إلا بها .
أما الاختلاف الثاني فهو الحوز كفعل مادي حسي، من يد إلى يد ،أو انتقال الشيء أو الحق المعطى وظهوره بين يدي المعطى له وتحت سطوته، هو في ذاته واقعة مادية ليس إلا. والوقائع المادية يمكن اثباتها بشتى وسائل الاثبات كالشهادة والقرائن أو بلفيف على ما جرى به العمل، أو بما يدل على استعماله واستغلاله للعطية من قرائن كحرثها وزرعها والاتجار فيها وكرائها.
التبرعات بخلاف المعاوضات، هي إخراج المال بدون مقابل27، وفي إخراج المال بلا مقابل، ضرر محتمل بالغير، فالحكمة من الحوز هي الحفاظ على حقوق الغير التي قد تنشأ له على هذا المال. لذا تنبه المشرع إلى ما يخلقه الحوز من مشاكل فقيد التبرعات بضرورة إخراجها من حوزة المتبرع إلى المتبرع له قبل حصول السبب المانع، والذي يمكن أن نجمله في أربعة أسباب: مانع الموت لأن عليه تنشأ حقوق للورثة، ومانع الدين المحيط بالمال لأته تنشأ عليه حقوق للدائنين، ثم مانع مرض الموت الذي يحجر فيه على المريض، لأنه في طريقه إلى الزوال، فليس له من ماله سوى الثلث كوصية والورثة متربصون28.
ثم مانع الجنون والسفه فلا حوز بعدهما.
إثبات معاينة الحوز :تكون الصدقة مهددة بالزوال إذا لم تحز قبل الموت أو الإفلاس أو مرض الموت أو الجنون والسفه، لهذا فالمتصدق له يجب أن لا يهدأ له بال حتى يدخل الصدقة في حوزه ،فلا ينفعه القبول و لا تحرير العقد إن لم يحز، فالحوز حوز المعاينة أي حوز التحقيق بأن المتصدق له قد قبض الشيء المتصدق به، ولا تتحقق المعاينة إلا بإشهاد الغير ، أما المعاينة المبنية على إقرار المعطي و المعطى له، فإنه لا يعتد بها ذلك أنه ليس للشخص أن يهيئ حجة بنفسه لتسري على الغير ، ويعتبر العدول والموثقون الأشخاص الذين خول لهم المشرع بالإشهاد ، وإشهادهم حجة قاطعة على الأطراف والغير، إلى أن يطعن فيها بالزور: وقد نص المشرع في ق.ل.ع في الفصل 419 على أن ” الورقة الرسمية حجة قاطعة، حتى على الغير في الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن يطعن فيها بالزور..”وعليه يعتد بإشهادهم سواء في صلب وثيقة الصدقة، أو في وثيقة مستقلة وذلك في الفرضية التي تنعقد فيها الصدقة بالإيجاب والقبول ويؤخر فيها الحوز. والشرط أن يتعلق الإشهاد بمعاينة الحوز حقيقة وأنهم توجهوا إلى عين المكان للوقوف على التسليم من اليد إلى اليد.
أنواع الحوز
الحوز في العقار: الصدقة في العقار نفرق بين العقار المبني وغير المبني: ففي العقارات المبنية سواء كانت دورا أو شقق أو عمارات فالحوز فيها إذا كانت فارغة، يستوجب توجه العدلين أو الموثق إلى مكان وجودها، ويشهد بمعاينتها فارغة من شواغل المتصدق وأمتعته. فتسلم إلى المتصدق له فارغة، ويتسلم مفاتيحها ورسوم ملكيتها وتصاميم بنائها والوثائق المتعلقة بها، وبسط يده عليها، يعتبر حوزا تاما.
أما الحوز في العقار المبني، والذي يسكنه االمتصدق فإن الصدقة لا تصح إلا بإفراغه نهائيا وبكامله، وعندها يجري الإشهاد بالحوز، إذ لا يمكن للمتصدق اشتراط السكن في المتصدق به لأنه شرط مبطل للصدقة لإسقاطه الحوز.
الحوز والتحفيظ : الحوز فيه فعلي وقانوني وإذا اختل أحدهما فلا أثر للعطية، لأن انتقال الملكية في العقار المحفظ لا يقف عند ثبوت معاينة الحوز قبل المانع فقط، بل يلزم فيه حوز آخر، هو الحوز القانوني، أي التسجيل في الرسم العقاري إعمالا للفصلين 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري المعدل والمتمم بالقانون 14.07 .
فالفصل 67 منه لا يعتبر الحق في العقار المحفظ قد نشأـ ولو بين الأطراف أنفسهم إلا من تاريخ التسجيل، حيث نص على:” إن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية ،الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل، دون الإضرار بحقوق الأطراف بعضهم على بعض وكذا بإمكانية إقامة دعاوى فيما بينهم بسبب تنفيذ اتفاقاتهم” ومنه إذا اختل الحوز الفعلي في الصدقة استحال معه الحوز القانوني ما لم يطرأ خطأ أو غلط. وإذا ثبت الحوز الفعلي، ولم يعمل المتصدق عليه على
التسجيل بالرسم العقاري فإن عطيته لا يكون لها أي أثر ولا يعتد بها حتى في العلاقة مع المتصدق.
والأكثر من ذلك أنها قد تضيع منه نهائيا إذا عمد المتصدق إلى البيع أو الهبة من جديد، وأسرع المشتري الآخر إلى التسجيل. كما قد تضيع الصدقة إذا كان على المتصدق دينا، فأجرى الدائن على العقار حجزا تحفظيا ضمانا لدينه. كما قد تضيع بوفاة المتصدق إذا لم يسرع المتصدق له إلى تسجيل الصدقة قبل أن يسجل الورثة رسم إراثتهم، فالحوز في العقار المحفظ فعلي وقانوني لا يقوم أحدهما مقام الآخر.
ويمكن القول بأن تبرير عدم كفاية الحيازة المادية في العقار المحفظ لصحة الهبة أو الصدقة، هي أنه لا حيازة على العقار المحفظ. بل لا بد من تسجيلها بالدفاتر العقارية قبل وفاة المتبرع.
إلا أن المشرع بصدور مدونة الحقوق العينية قد حسم الأمر من خلال ما نص عليه في المادة 274 :” يغني التقييد بالسجلات العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب وعن إخلائه من طرف الواهب إذا كان محفظا أو في طور التحفيظ “، ويعني هذا أنه إذا أبرم عقد الصدقة على عقار محفظ أو في طور التحفيظ ، يغني تقييد العقد بالسجلات العقارية لدى المحافظ على الأملاك العقارية، عن الحيازة الفعلية للملك المتصدق به، ويغني كذلك عن إخلاء هذا الملك، بل يعتبر تقييده في السجلات العقارية بمثابة حيازة فعلية للعقار المتصدق به من طرف المتصدق له، وكذا يعتبر أن المتصدق تخلى بعد إبرام عقد الصدقة، على الملك المتصدق به والحيازة الفعلية والاخلاء شرطان أساسيان في الصدقة، لكن تقييد عقد الصدقة في السجلات العقارية، يغني عن الحيازة الفعلية والاخلاء.[23] أما إذا أبرم عقد الصدقة على عقار غير محفظ فحسب المادة 274 من م.ح.ع “إذا كان غير محفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية وعن إخلائه” فإنه إذا أبرم عقد الصدقة على عقار غير محفظ، وتم إدراجه بمطلب التحفيظ لتحفيظ الملك موضوع الصدقة، في اسم المتصدق له ،وانتقاله إليه من المتصدق، وقام المتصدق له بتقييد الملك المتصدق بالسجلات العقارية، فإن إدراج مطلب التحفيظ يغني هذا التقييد والادراج عن حيازة المتصدق له للملك المتصدق به عن الحيازة الفعلية. كما يغني الإدراج والتقييد عن إخلائه وانتقاله من يد المتصدق إلى يد المتصدق له.
والحيازة الفعلية والاخلاء هما شرطان أساسيان في عقد الصدقة، لكن أغنى إدراجه وتقييده بالسجلات العقارية، عن هذين الشرطين.
على أنه إذا وقع عقد الصدقة، على عقار غير محفظ ولا في التحفيظ، يتعين حينئذ إخضاع العقد إلى الشروط المقررة في الفقه ومدونة الحقوق العينية، من حيث الكتابة لا بد أن تكون في محرر رسمي ،ومن حيث الحيازة المادية، أي لا بد أن يحوز المتصدق له المتصدق به حيازة فعلية. ومن حيث وجوب إخلاء المتصدق للملك للشيء المتصدق به، وتسليمه للمتصدق عليهله خاليا من كل شواغله ، حيازة وإخلاء، يتم بشهادة العدلين المحررين لعقد الصدقة، وإلا فقدت الصدقة أحد الشروط وتعرضت للبطلان ولم يكن لعقدها أثر قانوني.
الحوز في المنقول :القاعدة العامة في المنقولات، أنه يتم الحوز بين المتصدق والمتصدق له بالتسليم والقبض عن طريق المناولة والمعاطاة من اليد إلى اليد، إما بالأصالة او بالنيابة، فالمتصدق حين يخرج الشيء المتصدق من حيازته ويده ويضعه في حيازة ويد المتصدق له، يكون قد حوزه إياه ،والحيازة في المنقول سند الملكية. وذمة المتصدق لا تبرأ إلا بتسليم ما ورد عليه الالتزام قدرا وصنفا، وليس له أن يجبر المتصدق له على قبول شيء آخر، كما أن الحوز في المنقول لا يقف عند حدود التسليم والقبض من اليد إلى اليد، بل يعزز بتسليم الوثائق المثبتة لملكية الشيء الموهوب، حتى تبرأ ذمة الموهوب له عند الاقتضاء في مواجهة الغير غير أن هذه القاعدة العامة يرد عليها استثناءات يمكن ان نجملها في:
الحوز في الأصول التجارية: ففي هذه الصورة يظهر جليا بأن الحوز الفعلي في المنقول لا يكفي بل لا بد من حوز قانوني لأن الأصل التجاري ولو أنه منقول إلا أنه يبقى لصيقا بالعقار الذي يمارس فيه التاجر تجارته، فيصعب أن نتصور أن الأصل التجاري من المنقول حقا، ويترتب عن ذلك أن الحوز الفعلي ليس كالحوز في المنقول، وإنما هو كالحوز في العقار ومنه يتعين الانتقال إلى المكان الذي يوجد به الأصل التجاري والطواف به للإشهاد بتخلي المتصدق عن حيازته وتمكين المتصدق له منه. وبالتالي فإن الحوز الفعلي في الأصول التجارية لا يكون تاما إلا بالحوز القانوني، بتسجيل الصدقة بالسجل التجاري.
الحوز في حقوق الملكية الصناعية : الحوز في هذه الحقوق فعلي وقانوني كذلك. فالفعلي يتم بتسليم الشهادة المثبتة للملكية الصناعية والقانوني بتسجيل الصدقة الجارية عليها بمكتب الملكية الصناعية ،عملا بأحكام ظهير 23 يونيه1916 30 في الموضوع وقرار 21 فبراير 1917 المتعلق بمسطرة تطبيقه، حتى تصح في حق الغير.
ج: إخلاء المتصدق للمتصدق به
ويفيد هذا أن المتصدق يجب أن يلزم بإخلاء المتصدق به من جميع شواغله لتكون الصدقة صحيحة, فاذا كانت الصدقة لوجه ﷲ تعالى فيتعين اتمام هذا الاجر عن طريق اخلاء المحل المتصدق به حتى يتمكن هذا الاخير من الاستفادة منه.
ح: عدم إحاطة الدين بمال المتصدق
بمعنى أن المتصدق في حالة إعسار أي أن الدين يحيط بماله ، ويستغرق ذمته المالية فيكون في حالة إعسار، فالشرط فيه عند الصدقة ألا يكون معسرا إعسارا بينا أو وشيك الوقوع، حتى لا يضر بدائنيه. فأمواله ضمان عام لدائنيه. وحسب الفصل 1241 من ق.ل.ع :” أموال المدين ضمان عام لدائنيه، ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية
“..ويلحق المنع جميع عقود التبرع التي أبرمها سواء كانت بشكل مباشر أو عن طريق بيع صوري ،ويمكن لدائنيه طلب بطلان تصرفه لما فيه من إنقاص لضمانهم العام . وفي المذهب المالكي ليس لمن أحاط الدين بذمته أن يتصرف في أمواله إضرارا بدائنيه، وإذا فعل كان تصرفه باطلا.ويقول الشيخ خليل ” وبطلت إن تأخر لدين محيط” فالصدقة وما في حكمها، تبطل بعد إحاطة الدين بالمتصدق. كما تبطل ولو انعقدت قبله، إذا لم تحز إلا بعده. فالشرط في العطية هو الحوز قبل وقوع المانع من موت أو فلس أو جنون.
وجاء المشرع من خلال ما نصت عليه المادة 278 من م.ح.ع ” لا تصح الهبة ممن كان الدين محيطا بماله”. ليأكد على عدم جواز الصدقة ممن كانت ذمته مستغرقة بدين .
ش :أن يكون الواهب مالكا للشيء االمتصدق به
نصت المادة 275 من م .ح.ع على ما يلي : “ يشترط لصحة الهبة أن يكون الواهب كامل الأهلية مالكا للعقار الموهوب وقت الهبة”.
وإلى هذا يشير الشيخ خليل بقوله: (ممن له تبرع بها ) أي الصدقة، والمراد أن من له التبرع في ماله، فله أن يصدق وتصح صدقته بالشروط الآتية:
- أن يكون المتصدق مالكا للعقار المتصدق به ، وقت الصدقة فلا تصح صدقة ما لا يصح ملكه ،كما لا تصح صدقة ملك الغير، فإذا تصدق شخص ملك الغير، لم تنعقد الصدقة، وذلك حسب مقتضيات المادة 277 من مدونة الحقوق العينية.
د: الا تكون الصدقة في مرض الموت
من شروط المتصدق ألا يكون في مرض موت[24] . فمرض الموت آفة يحجر فيها على المريض ،فلا يتصرف في أمواله بدون عوض إلا في حدود الثلث كالوصية. وإذا صح من مرضه، صحت جميع عطاياه.أما تصرفاته العوضية فجائزة ما لم تخف تبرعا، والسر في هذا المنع يرجع إلى أن المريض يكون في طريقه إلى الزوال، فليس له أن يعبث بحقوق الورثة التي شرعها ﷲ لهم. ومن ثم وجب الضرب على يديه والتحجير عليه في هذه الفترة الحرجة. ومرض الموت هو المرض المخوف الذي يحكم الطب بكثرة الموت به، قال الشيخ خليل ” وعلى مريض حكم الطب بكثرة الموت به..” ومنه فليس كل مرض يصيب الشخص إلا ويمنعه من التصرف في أمواله، وإنما العبرة بالمرض المخوف الذي تنتج عنه الوفاة عادة. ومنه نستخلص أن مرض الموت يتقيد بقيدين هما :
أولهما :أن يكون مرضا مخوفا
وثانيهما: ان يكون متصلا بالموت مباشرة .
والمرض المخوف هو قرينة تدل على كثرة الموت به يرجع تقديرها إلى الأطباء المختصين وللقاضي عند الاقتضاء أن يناقش تقاريرهم. ومقتضى هذه القرينة ان يكون المريض طريح الفراش لا يبارحه
أما المشرع المغربي فقد نص في المادة 280 من م.ح.ع على ما يلي : ” تسري على الهبة في مرض الموت أحكام الوصية.
إلا أنه إذا لم يكن للواهب وارث صحت الهبة في الشيء الموهوب بكامله”.
لا تصح الصدقة من مريض مرض الموت . وعليه فإذا تصدق المتصدق وهو مريض، فتبقى موقوفة إلى أن يصح أو يموت، فإن صح من مرضه، صحت صدقته، بلا خلاف بين الفقهاء. وإن مات من مرضه، أي مرض الموت هذا جرت صدقته مجرى الوصية، أو تسري عليها أحكام الوصية، تجوز الصدقة بالثلث فأقل لغير وارث، ولا تجوز لوارث مطلقا إلا بإجازة الورثة، وهم رشداء بعد أن يصير الأمر إليهم، ولا تجوز بأكثر من الثلث مطلقا إلا بإجازة الرشداء كذلك.
إلا أنه إذا مات المتصدق أو لم يكن من وارث، صحت الصدقة في الشيء المتصدق به بكامله، أي أن صدقة المريض مرض الموت تخرج من رأس ماله بكامله، إذا مات وليس له وارث يرثه.
بناء على ما تقدم من الشروط، فإنه لا تصح الصدقة إلا من العاقل، البالغ، الرشيد، الصحيح البدن ،الحر المختار، فلا تصح من صبي ولو كان مميزا، ولا من مجنون، ولا من سفيه، ولا من مريض مرض الموت ولا من سكران، ولا من مرتد ولا من مكره، ولا ممن أحاط الدين بماله إلا بإجازة الدائنين، إذا كان الدين سابقا عن العطية ، واما إذا كانت العطية سابقة على الدين، فلا أثر للدين
المبحث الثاني : الصدقة آثارها وموانعها وكيفية توثيقها
سنحاول من خلال هذا المبحث تسليط الضوء على إلتزامات أطراف عقد الصدقة وموانعها (كمطلب أول ) على أن نتناول من خلال(المطلب التاني) توثيق عقد الصدقة
المطلب الأول : التزامات أطراف عقد الصدقة وموانعها
سنتناول بالدراسة في إطار في هذا المطلب التزامات اطراف عقد الصدقة وحق الاعتصار (الفقرة الاولى) وموانع قيام الصدقة(الفقرة الثانية)
الفقرة الأولى : التزامات أطراف عقد الصدقة وحق الاعتصار
أولا : التزامات أطراف عقد الصدقة إن الأصل في الصدقة أنها عقد ملزم لجانب واحد على اعتبار أنه من عقود التبرعات التي لا يأخد فيها أحد المتعاقدين مقابلا لما يعطيه[25] لهذا ينشئ عقد الصدقة التزامات في ذمة المتصدق تتمثل فيما يلي :
- نقل الشئ المتصدق به إلى ذمة المتصدق عليه :
هذا ما أكده المجلس الأعلى حيث جاء في قرار صادر عنه " أن المتصدق ملزم بنقل المتصدق به إلى المتصدق عليه وإلا أجبر على ذلك [26]
ونستنتج من هذا القرار أن المتصدق الذي لم يعمل على نقل ملكية الشئ المتصدق به الى المتصدق يمكن إجباره على ذلك حتى ينتج عقد الصدقة آثاره، كما جزم الإمام مالك أن الصدقة تقع باطلة في الحالة التي يموت عليها المتصدق ولم يقبض المتصدق له الصدقة[27] ،بخلاف ما إذا توفي المتصدق عليه حيث يبقى المتصدق ملزما بالصدقة وينزل الورثة منزلة المتصدق عليهم المتوفى.
وبالرجوع إلى مدونة الحقوق العينية نلاحظ أن المشرع أحال على أحكام الهبة التي نفسها تسري على عقد الصدقة مع بعض الاستثناءات بموجب المادة 291 لهذا فإن المادة 279 من نفس المدونة أخدت نفس النهج الذي صار عليه المذهب المالكي حيث جاء فيها :
" إذا توفي الواهب قبل الموهوب له الملك الموهوب بطلت الهبة لايعتد إلا بتاريخ تقييد إراثة الواهب إذا تعلق الأمر بعقار محفظ إذا توفي الموهوب له قبل أن يقبل الملك الموهوب بطلت الهبة كذلك، ولا حق لورثة الموهوب له في المطالبة به " نفس الأمر يسري على الصدقة احتكاما إلى المادة 291 من م. ح. ع
- التزام المتصدق بالمحافظة على الشئ المتصدق به :
يلتزم المتصدق بالمحافظة على محل الصدقة إلى حين تسليمه إلى المتصدق عليه على الحالة التي كان عليها وقت الصدقة دون نقصان، ما لم يتم اشتراط خلاف ذلك من طرف المتصدق، كما يلتزم المتصدق بمجرد تمام الصدقة بالتسليم مالم يشترط من قبل المتعاقدان وقت الصدقة دون نقصان، مالم يتم اشتراط خلاف ذلك من طرف المتصدق، كما يلتزم المتصدق بمجرد تمام الصدقة بالتسليم مالم يشترط من قبل المتعاقدان وقت آخر أو اقتضت طبيعة العقد أو العرف خلاف ذلك، أما نفقات التسليم فهي على المتصدق باعتباره هو المدين مالم يتحملها المتصدق عليه بمقتضى الشرط .35
لكن هذا القول متجاوز في إطار المادة 282 من م. ح. ع "نفقات عقد الهبة ومصروفات تسليم الملك الموهوب ونقل ملكيته تكون على الموهوب له مالم يتفق على غير ذلك "
وعليه فإن المتصدق يتحمل نفقات عقد الصدقة ومصروفات التسليم الشئ محل الصدقة بل ونقل ملكيته مالم يتم الاتفاق على أن المتصدق هو الذي يتحمل هذا الالتزام، الشئ الذي يوحي بأن هذه المادة لا تندرج في إطار القواعد الآمرة بل مجرد قاعدة مكملة يجوز للأطراف الإتفاق على خلافها ضمان الاستحقاق والعيوب الاحقة بالصدقة الناتجة عن الفعل العمد أو الخطأ الجسيم المتصدق:
يميز فقه العقود بين أنواع الضمان، إما ضمان استحقاق أو ضمان عيوب، ويعنى الأول ضمان الملكية الشرعية لمحل الالتزام وتمكين المستفيد من التمتع به دون منازع، وأما الثاني وهو ضمان العيوب فهو ينصرف إلى ضمان محل الالتزام من أي عيب يلحق به ظاهرا كان أو خفيا [28] كما تجدر الاشارة إلى أن أحكام الضمان تختلف عن عقود المعوضة وعقود التبرع بسبب وجود المقابل في الأولى وانعدامه في الثانية [29]
وفي عقد الصدقة لا يضمن المتصدق استحقاق لشئ أو الحق المتصدق به إلا اذا كان مسؤولا عنفعله العمد أو عن خطئه الجسيم وهذا ما تؤكده المادة 281 من م. ح. ع التي نصت على أنه " لا يلتزم الواهب بضمان استحقاق الملك الموهوب من يد الموهوب له، كما لا يلتزم بضمان العيوب الخفية، لا يكون الواهب مسؤولا إلا عن فعله العمد أو خطئه الجسيم" وبالثالي فإن المتصدق لا يضمن الملكية المتصدق عليه إلا إذا تبثت مسؤوليته عن الفعل العمد أو خطأه الجسيم [30].
وفي هذا الاطار يجب التمييز في إطار الاستحقاق ماإذا كان المتصدق حسن النية على أساس أن الصدقة عقد تبرع والاحسان لايقابل بالإساءة، لأن استحاق الصدقة من الغير كان سيقع لا محالة قبل الصدقة وبعدها، لهذا فإن المتصدق عليه يخلف المتصدق ويتحمل الصائر الذي قد ينفقه على الشئ المتصدق به أو على دعوى الإستحقاق كما تقع عليه أضرار الانشغال والتأخير ولا ضمان على المتصدق [31]
أما إذا كانت الصدقة بسوء النية فأن المتصدق يتحمل الضمان كما هو الشأن لمن يتصدق عن علم بشئ مملوك للغير أو مسروقا أو مثقلا بدين أو رهن أو حجز أو عبئ ضريبي فليس لأحد أن يخسر من الآخر أو أن يدفع به إلى الخسارة أو المشقة، والصدقة في هذه الحالة ليست بصدقة أصلا فهي منعدمة [32].
وعلى العموم فليس المتصدق عليه أن يقبل الصدقة بجميع عيوبها، لأن المبدأ العام هو لا ضمان على المتصدق سواء كان ضمان استحقاق او ضمان عيوب ، لأن المتصدق يضمن ما تعمد إخفاؤه وما اشترط على نفسه، والعلة في وجوب الضمان على المتصدق ليس هو الإخفاء في حد ذاته وإنما هو تعمد الإضرار. 42
ثانيا : حق الإعتصار في الصدقة:
عرف ابن عرف الإعتصار بأنه" ارتجاع الملك المعطى عطية دون عوض لا بطوع المعطي" 43 ويظهر مما سبق أن الاعتصار هو الرجوع في العطية وهو يتميز بخاصيتين:
الأولى أنه بلا عوض والثانية بلا طواعية من المعطى[33]
وبالرجوع إلى المادة 291 من مدونة الحقوق العينية فقد نصت على عدم الإعتصار في الصدقة بشكل مطلق وهذا ما صرحت به " تسري على الصدقة أحكام الهبة مع مراعاة مايلي:
-لا يجوز الإعتصار في الصدقة مطلقا
-لا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به إلا بالإرث"
وضيقت هذه هذه المادة من نطاق حكم الفقه الاسلامي في الموضوع بأن أقرت أنه " لا يجوز الإعتصار في الصدقة مطلقا " في حين أن الفقه الاسلامي يسمح للأب والأم، كما أن الفقه المالكي استثنى من أصل عدم الإعتصار في الصدقة حالات خاصة. 45
كما أن هذه المادة منعت ارتجاع الصدقة بشكل مطلق في حين أن الفقه الاسلامي يقر استثاء من الأصل بجواز ارتجاع الصدقة بالإرث، وهو مايعني أن نطاق منع التصرفات بالمال المتصدق به انسجاما والمادة 291 من م. ح. ع، أصبح يشمل كافة طرق التفويت باستثناء الإرث بقولها " لا يجوز الصدق إلا عن طريق الإرث .
الفقرة الثانية : موانع قيام عقد الصدقة
يعد عقد الصدقة صحيحا عندما يكون مستوفيا لكافة الأركان و الشروط القانونية و الفقهية ،غير انه قد يحول دون قيامه لسبب إحاطة المال المتصدق به بالدين أو تقع الصدقة على ملك الغير وهنا يكون العقد باطلا بقوة القانون أو لسبب إبرامه في مرض الموت ،مما يجعله يأخذ أحكام تصرفات أخرى.
فيما يخص بطلان الصدقة لإحاطتها بالدين ،كما هو معلوم إن الدين حق شخصي للدائن على مدينه بحيث يجوز للدائن مطالبة مدينه بمبلغ الدين رضاء أو قضاء متى كان الدين ثابتا و مستحقا.
و منه فان المتصدق مدينا و له دين على ماله ،فان للدائنين الحق في إبطال هذه الصدقة سواء كانالدين سابقا على إبرام الصدقة أو على انتقال الشيء المتصدق به من حيازة المتصدق إلى حيازة المتصدق عليه [34] و عند تأخير حو ز الصدقة من المتصدق يصبح هذا الأخير مدينا بدين أحاط بماله بطلب الصدقة و هذا ما أورده الشيخ خليل في مختصر ه حينما قال "و بطلب وان تأخر لدين محيط."
و ذلك راجع لكون الدين واجب أما الصدقة فهي تبرع أي مندوبة و بالتالي يقدم الواجب على المندوب. فالدين إذا كان سابقا عن الصدقة تكون باطلة و العكس صحيح ،لأن أموال المدين هي ضمان عام لدائنيه حسب الفصل 1241 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه و يوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب قانونية لأولوية "و هذا ما يؤكد كذلك ابن عاصم في تحفته :
صدقة تجوز إلا مع مرضي موت و بالدين المحيط تعترض [35]
و هو ما ذهب إليه الاجتهاد القضائي إذ ورد في قرار صادر عن محكمة النقض حاليا (مجلس الأعلى سابقا) إذ جاء فيه، "يحق للدائن الطعن في تصرف مدينه المعسر بغير عون لفائدة زوجته، متى ثبت إن ذلك التصرف يضر به و ذلك تطبيقا للفصل 1241 من قانون الالتزامات و العقود و لقواعد الفقه التي تشترط لصحة الصدقة ألا يحيط الدين بمال المتصدق."
و قد عرف الفقه المالكي بأن[36] "كل مرض يعقد صاحبه عن الدخول و الخروج و إن كان جذما أو برصا أو فالجا فانه يعجب فيه ماله"
و المشرع المغربي لم يعرف مرض الموت و لكن نظم الإطار القانوني لأحكام تصرفات المريض الموت في البيع و الإبراء بموجب الفصل 479 من قانون الالتزامات و العقود المحيل بدوره على الفصلين 344و 345 من قانون الالتزامات و العقود.
و كذلك الفصل 479 الذي يتعلق بتصرف المريض تجاه الورثة ،أما البيع المعقود من المريض لغير وارث فتطبق عليه أحكام الفصل 345 الذي سبقت الإشارة إليه ،وبهذا يكون المشرع المغربي أغفل إعطاء تعريف لمرض الموت تاركا ذلك للفقه و القضاء و هي عادة جرى عليها في غالب الأحيان.
أما بالنسبة للصدقة الصادرة في مرض الموت فهي جائزة من ثلث ماله ،فاذا تصدق المريض تبقى صدقته موقوفة إلى أن يصح أو يموت ،فان صح من مرضه صحت عطيته و إن مات فيجري ذلك مجرى الوصية بالثلث أو لغير وارث إلا بإجازة الورثة الرشداء كذلك هذا من جهة [37]، و من جهة أخرى قد تأخذ الصدقة الصادرة في مرض الموت صورة الصدقة المستمرة و الخفية أي أن المتصدق يتصدق بصدقة على شكل بيع أو دين و يخفي صورة الصدقة.
و الشخص المتصدق إذا ما كان مريض بمرض الموت حكم الطب بكثرة الموت منه فان تقييد جميع تصرفاته التي يقوم بإجرائها على ذلك الحال قد يكون السبب راجع لكون هذه التصرفات الهدف منها الإضرار بحقوق الورثة و الدائنين.
كما أن الصدقة الواردة أثناء مرض الموت قد تتعرض للبطلان و هذا ما يؤكده الاجتهاد القضائي الذي اعتبر مرض الموت من أسباب إبطال عقد الصدقة ، إذ تعرضت محكمة النقض في إحدى قراراتها إلى هذه النقطة حيث ذكرت أن إقدام الهالك المتصدق على إبرام عقد الصدقة أثناء إصابته بمرض السرطان المنتشر في جميع جسمه بعدم إرادته و يجعل صدقته قابلة لإبطال ، قرار عدد 180 الصادر بتاريخ 5 مارس 2013 في الملف الشرعي عدد 530/2/2011 [38] و إن كانت الاجتهادات القضائية قد اعتمدت لإبطال عقد الصدقة المبرم في مرض الموت على فقدان الأهلية و التمييز فان هناك بعض الاجتهادات لا تأخذ بهذا المعيار بقدر ما تقيد التصرفات المريض مرض الموت بناءعلى حماية مصالح الورثة و الدائنين ، حيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالجديدة "تقييد تصرفات المريض مرض الموت ليس مرده إلى أهلية المريض و لا عيب في إرادته و انما شرع حماية للورثة". [39]
المطلب الثاني :كيفية توثيق عقد الصدقة
استلزمت مدونة الحقوق العينية ضرورة تحرير بعض التصرفات القانونية في محررات رسمية يشكل استتناءا للشكلية المنصوص عليها في المادة الرابعة من نفس المدونة، ومما جاء فيه في دورية[40] السيد المحافظ العام إلى السادة المحافظين على الأملاك العقارية في هذا الصدد " ..... هذا ويتعين عليكم مراعاة التشريعات الخاصة التي اشترط فيها المشرع المغربي انعقاد التصرف القانوني المتعلق بها وفق شكلية معينة يعتبر ركنا في التصرف يترتب مخالفته بطلانه، والتي تندرج ضمن الاستثناء المنصوص عليه في المادتين الأولى والرابعة من نفس المدونة، مثال ذلك التصرفات التي استلزمت المدونة توثيقها في محررات رسمية والمتمثلة في:
عقد الهبة المادة 274
عقد الصدقة المادة 291
عقد المغارسة المادة 268
عقد العمرى المادة 106
الرهن الحيازي المادة 147
وعلى ضوء ما سبق نتساءل عن الجهات المخول لها توثيق عقد الصدقة ما دام ان المشرع اشترط إبرامها في شكل رسمي ( كفقرة أولى ) على أن نتناول من خلال ( فقرة ثانية ) حدود صلاحية المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض لإبرام عقد الصدقة .
الفقرة الأولى: الجهات المؤهلة لتوثيق عقد الصدقة
تنص المادة الرابعة من قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية "يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها او تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي او محرر تابث التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض مالم ينص قانون على خلاف ذلك " وعليه يتبن ان المشرع المغربي وان كان قد اشترط في التصرفات العقارية ان تكون صادرة، اما في شكل رسمي او في شكل تابث التاريخ صادرعن محامي مقبول للترافع لدى محكمة النقض فإنه أورد استثناء على هذه القاعدة [41]حيث اشترط في بعض التصرفات ضرورة اللجوء إلى المحررات الرسمية وذلك تحت طائلة البطلانكما جاء في الفقرة الأولى من المادة 291 من مدونة الحقوق العينية " تسري على الصدقة أحكام الهبة " وبالرجوع الى المقتضيات الواردة في المادة 274 من نفس المدونة " تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول . يجب تحت طائلة البطلان ان يبرم عقد الهبة في محرر رسمي .." فماهي الجهات المخول لها تحرير مثل هذه العقود ؟
ان حرية الاختيار التي منحها المشرع المغربي للمتعاقدين بين سلوك طريق الرسمية المتمثل في التوثيق العصري والعدلي من جهة والطريق العرفي من جهة أخرى لم تعد قائمة في ظل مدونة الحقوق العينية، حين نصت المادة 274 في توثيق هذا النوع من العقود للموثق والعدول، وطالما أن المشرع المغربي اشترط الكتابة الرسمية في عقد الصدقة فإن الجهات المختصة بتوثيقها تتجلى في:
العدول طبقا للقانون 16.03 المنظم لخطة العدالة، ونظرا لما تلعبه الوثيقة العدلية من ثقل ووزن في مجال المعاملات التعاقدية ومساهمتها في تحقيق العدالة وتعزيز الأمن التعاقدي خص لها المشرع المغربي قانونا يحدد شكليتها والجهات المؤهلة لتحريرها وكذا الشروط الواجب توفرها.
الموثقون طبقا للقانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق .
الفقرة الثانية : حدود صلاحية المحامي لإبرام عقد الصدقة
إذا كانت المادة 4 من م.ح.ع أقرت مبدأ الاختيار في توثيق التصرفات العقارية بين المحررات الرسمية و الثابتة التاريخ، فإن نصوصا أخرى استثنت توثيق بعض التصرفات العقارية من هذا المبدأ و استلزمت إفراغها في محرر رسمي.
وقبل التفصيل في هذه الاستثناءات، فلقد أثار أحد الباحثين( ) مجموعة من التساؤلات حولها من دون أن يجيب عنها، من قبيل :
ما الغاية من إقرار المشرع لهذه الاستثناءات ؟ و الخصوصيات التي تتسم بها هذه التصرفات العقارية حتى يتم حصره توثيقها في محررات رسمية ؟ وهل هذا يعني أن المحررات التي يحررها المحامي طبقا للشروط المذكورة في الفقرتين الأخيرتين من المادة 4 غير قادرة على تحقيق الضمانات القانونية التي يتوخاها المشرع من توثيق هذه التصرفات العقارية؟ و هل يمكن تفسير إقرار المشرع لهذه الاستثناءات بعدم اطمئنانه و اقتناعه بالمحررات الثابتة التاريخ الصادرة عن المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض ؟ هل تعتبر هذه الاستثناءات تمهيدا لتعميم إجبارية رسمية العقود و إقصاء المحررات العرفية بشكل مطلق ؟ و هو ما سنجيب عنه عند إبداء رأينا الشخصي.
و عموما فإن هذه الاستثناءات تنحصر في :
حق العمرى، جاء في المادة 106 من م.ح.ع : "تنعقد العمرى بالإيجاب و القبول، يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد العمرى في محرر رسمي" الرهن الحيازي، المادة 147 من م.ح.ع :
"يشترط لصحة ا لرهن الحيازي أن يبرم في محرر رسمي و أن يكون لمدة معينة عقد المغارسة، نصت المادة 268 على أنه : "يجب أن يبرم عقد المغارسة في محرر رسمي"و نفس الأمر بالنسبة لتحقق الإطعام في المغارسة بحيث جاء في المادة 272 من م.ح.ع : "لا يرتب عقد المغارسة حقا عينيا إلا إذا تحقق الإطعام و أشهد به الطرفان في محرر رسمي".
عقد الهبة والصدقة، وهنا نصت المادة 274 على أن يبرم في محرر رسمي، ومن -الإشكالات القانونية التي ترتبت عن تقاطع هذه المادة مع مقتضيات المادة 12 من القانون 18.00 نجد إشكالية مدى صلاحية المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض في تحرير عقود الهبة والصدقة الواقعة على العقارات الخاضعة لنظام الملكية المشتركة ؟
فأمام تعارض النصوص القانونية انقسمت الآراء بين من يرى أن للمحامي الحق في تحرير عقدهبة جزء مفرز في إطار الملكية المشتركة، بعلة أن المادة 12 من القانون 18.00 تعتبر نصا خاصا يسمح للمحامي بذلك من دون تحديد طبيعة هذه التصرفات سواء أكانت بمقابل أو بدون مقابل كالهبة و الصدقة و الحبس[42]. و على العكس من ذلك يرى البعض الأخر[43] أن عقد الهبة و الصدقة يجب أن يفرغا في محرر رسمي طبقا للمدونة و التي جاءت بمقتضيات خاصة مقيدة للمبدأ العام الوارد في المادة 4 من م.ح.ع، و طالما أن هذه الأخيرة ما هي إلا تكرار لمقتضيات المادة 12 من القانون 18.00 فإن الاستثناءات الواردة على الأولى تسري أيضا على الثانية، أضف إلى ذلك أن مدونة الحقوق العينية جاءت لاحقة لمقتضيات القانون المتعلق بنظام الملكية المشتركة، و من المعلوم أن اللاحق ينسخ السابق.
بالرغم من أننا نشارك الباحث نفس الرأي القائل بوجوب إفراغ عقد الهبة الوارد على عقار خاضع للملكية المشتركة في محرر رسمي، إلا أننا نختلف معه في التبرير، فالاستناد على كون اللاحق ينسخ السابق لم يعد له أي أساس بعد التعديل الذي عرفه القانون 18.00 بمقتضي القانون 107.12 الصادر سنة 2017، ففي نظرنا يكفي لتبرير الرأي القول بأن المحرر الصادر عن المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض يبقى محررا عرفيا، في حين أن المشرع نص صراحة على أن عقد الهبة والصدقة باعتباره من التصرفات المعينة التي ارتأى المشرع لخصوصيتها أن ينص على إلزامية تحريره في شكل محرر رسمي.
و لقد كان لمحكمة النقض رأي في هذا الموضوع بحيث جاء في قرار [44]عدد579/8 المؤرخ 16/12/2014 في قضية رفعت ضد المحافظ على الأملاك العقارية بأكادير الذي رفض تقييد عقد الهبة بالرغم من استيفائه للشكليات القانونية و أداء الرسوم المفروضة بعلة أنه مخالف للمادة 274 من م.ح.ع، و مما جاء فيه :
" لكن ردا على السبب أعلاه، فإنه بمقتضى المادة 274 فإن عقد الهبة، يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم في محرر رسمي و إنه استنادا لمفهوم المخالفة المستفاد من المادة 4 من نفس المدونة، فإن عقد الهبة الذي رفض المطلوب تقييده بالرسم العقاري، ليس محررا رسميا، و إنما هو مجرد محرر ثابت التاريخ مبرم من طرف محام مقبول للترافع لدى محكمة النقض، بالتالي فإنه واقع تحت طائلة البطلان المذكور مما يجعل قرار المحافظ برفض تقييده بالرسم العقاري، معللا في إطار السلطة المخولة له بمقتضى الفصل 74 من ظهير التحفيظ العقاري الذي أوجب عليه التحقق من أن الوثائق المدلى بها أمامه تجيز له التقييد. و أن تعليل المحكمة المنتقد و المستند إلى مقتضيات الفصل 418 من ق.ل.ع هو تعليل زائد يستقيم القرار بدونه.
و لذلك يكون ما تمسك به المستأنف عليهم لتسجيل عقد الهبة في الرسم العقاري استنادا إلى المادة 4 من م.ح.ع في غير محله و مخالف للقانون الواجب التطبيق و المستخلص من المادة 274 و الذي توجب تحرير عقد الهبة في محرر رسمي لا غير...".
و نفس التحليل المذكور أعلاه، ينطبق على عقد الصدقة الذي تطبق بشأنه أحكام عقد الهبة ما عدا بعض الخصوصيات الذي تميزه ، و يكفي لتوضيح التوجه القضائي في هذا الموضوع الإشارة إلى ما ورد في القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة عدد 8 المؤرخ 13/01/2015 :
"و حيث إن المبدأ الوارد في المادة 4 من م.ح.ع ينص على أن التصرفات الرامية إلى نقل حق عيني أو تعديله أو إسقاطه يجب إفراغها في محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ صادر عن محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض، وحيث إنه خلافا لهذا المبدأ فإن المادة 274 من نفس القانون تنص على أنه يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي و أضافت المادة 290 من ذات القانون على أن أحكام الهبة تسري على الصدقة، بمعنى أخر فإن كان للمحامي صلاحية تحرير المحررات الثابتة التاريخ فإنه ليس من صلاحيته تحرير العقود الرسمية الموكولة لجهات أخرى محددة قانونا.
و حيث لئن كان عقد الصدقة من عقود التبرعات و يخضع لأحكام الفقه الإسلامي و يثبت بالورقة الرسمية أو العرفية فإن ذلك كان قبل النطاق الزمني لسريان م.ح.ع المعمول بها منذ 2015/5/24 .
و لقد تابع المشرع هذه الإشكالية عن كثب، ليجد لها حلا و ذلك عبر التعديل الذي عرفه القانون 18.00 سنة 2016 بحيث أضيفت الفقرة الأخيرة للمادة 12 من هذا القانون و التي نصت بشكل واضح و صريح على : "تطبق هذه المادة مع مراعاة المقتضيات التي تنص على إلزامية تحرير بعض العقود في محرر رسمي".
خاتمة :
يتضح مما تقدم أن تنظيم المشرع لعقد الصدقة ضمن مدونة الحقوق العينية يعد خطوة محمودة في إطار إصلاح الترسانة القانونية وهذا التشريع وإن جاء متأخرا إلا أنه حسم في العديد من النقاشات الفقهية والتضارب القضائي .
ونشير في الأخير أنه في حالة وجود نقص في التشريع او عدم وجود نص يطبق على النزاع بخصوص الصدقة فيرجع إلى ماجرى به العمل في مذهب الإمام مالك وإلى الإجتهاد الذي يراعي فيه تحقيق قيم الإسلام كما ورد في المادة 400 من مدونة الأسرة
-----------------------------
الهوامش :
[1] الامام مالك , المطأ, ضبط وتوثيق وتخريج صدقتي جميل العطا, دار الفكر, الطبعة الأولى 2009 ص33.
[2] - جمال الدين محمد ابن منظور , دار التراث العربي مؤسسة التاريخ العربي , بيروت , لبنان , الطبعة الأولى 1992 .
[3] - أبو الحسني علي بن عبد السلام التوسلي , البهجة في شرح التحفة , الجزء الثاني دار المعرفة بيروت . الطبعة الثالثة , 1977 , ص ,60 .
[4] - المادة 290| من مدونة الحقوق العينية.
[5] - التعريفات للجرجاني , ص173. ولغة الفقهاء , لمحمد رؤسا , ص , 243.
[6] أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي .م.س.ص .155
[7] صالح عبد الأبي , الثمر الداني في تقريب المعاني , شرح رسالة ابن أبي زيد القيرواني. ص ,55,
[8] - عبد الرحمان بلعكيد , الهبة في المذهب والقانون . ’’ دراسة للهبة وما يتصل بها من صدقة وحبس وعمرى’’ , مطبعة النجاح الجديدة الالدار البيضاء , الطبعة الأولى . 1997 . ص . 29.
[9] عبد الرحمان بلعكيد . م . س . ص ,39 .
[10] - لحسن منصف , ’’ رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص , ’’ أحكام الهبة في القانون المغربي ’’ . بجامعة القاضي عياض . مراكش . 2000.1999. ص .32 .
[11] - د . عبد الكريم شهبون .’’ عقود التبرع في الفقه المالكي مقارنا بمذاهب الفقه الاسلامي الأخري والقانون الوضعي ’’ , الطبعة ألأولى1413- 1992 , مطبعة النجاح الجديدة . ص .133.
[12] - عبد الكريم شهبون , م. س. ص 133.
[13] - ظهير شريف . رقم 236. 09. 1 صادر في 8 ربيع الأول 1431 (23فبراير 2010 ) يتعلق بمدونة ألأوقاف .
[14] - عبد الكريم شهبون . م . س . ص .134 . عبد الرزاق احمد السنهوري. نظرية العقد, الجزء الاول, ص3815
[15] الدكتور المختار بن احمد العطار, النظرية العامة للاتزامات و العقود في ضوء القانون المغربي. مطبعة النجاح الجديدة. الطبعة الاولى 2011 , الدار البيضاء ص111
[16] المادة 209 مدونة الاسرة17 الجنون, السفه, المرض, الافلاس, العته...18المادة 217 مدونة الاسرة19
[17] المادة 213 مدونة الاسرة20
[18] حديث صحيح رواه مسلم و البخاري في صحيح مسلم
[19] القوانين الفقهية (قوانين الاحكام الشرعية ومسائل الفروع الفقهية) لمحمد بن احمد بن جزئ الغرناطي المالكي الكلي ط الاولى, دار العلم للملاين , بيروت 1968 لسان العرب, لابن منظور,الجزء الخامس ص 33923
[20] الهداية الكافية الشافية لبيان حقائق الامام ابن عرفة الوافية, شرح حدود ابن عرفة للرصاع الطبعة الاولى 1350 ه , المكتبة العلمية, الجزء الاول ص 150.
[21] ابو عبد ﷲ محمد الانصاري المشهور بالرصاع التونسي,كتاب شرح حدود ابن عرفة ,طبعة وزارة الاوقاف و الشؤون الاسلامية المغربية ط1992 ص 586
[22] مدونة الحقوق العينية عبد الكريم حمد قندوز المالية الاسلامية صندوق النقد العربي بيروت ص 6927 المادة 278 و المادة 279 من مدونة الحقوق العينية28
[23] وهذا ما كرسته محكمة الاستئناف بالجديدة حيث جاء في حكمها ان تقيد رسم الصدقة بالرسم العقاري في حياة المتصدقة يعتبر في حد ذاته حيازة قانونية للعقار المتصدق به تحت عدد 843/3 بتاريخ 1991/3/19 .مأخود من الدكتور محمد الشافعي, عقود التبرع 1 الصدقة,سلسلة البحوث القانونية,المطبعة والوراقة الوطنية زنقة ابو عبيدة , مراكش, ص53
[24] وهذا ما تم تطبيقه بالمحكمة الاستئنافية بالرباط في حكم لها تحت عدد 3981 وتاريخ 1992 في الملف عدد 90/2529 , حكم مأخود محمد الشافعي م, س, ص ص 87
[25] مأمون الكزبري، نظرية العقد في ضوء الالتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول، مصادر الإلتزام، ط 2 1976 دون ذكر الطبعة ص 38
[26] قرار المجلس الأعلى عدد 248 العدد المزدوج 11/12/ 2012 م 2013 ص 16
[27] عادل حميدي، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الاسلامي والفراغ القانوني الطبعة الأولى، أكتوبر 2006 ،المطبعة الوراقة الوطنية ص 147
[28] هند بربوشي ،تفويت العقار عن طريق الصدقة، الطبعة الأولى سنة 2016 ص 32
[29] عبد الرحمن بلعكيد، الهبة في المذهب والقانون م.س .ص.255
[30] نفس المرجع الصفحة 230
[31] عادل حميدي، م. س ص 148
[32] جواد لهروس " الحيازة والاستحقاق في الفقه المالكي والقانون المغربي " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة وحدة المعاملات جامعة القوريين، كلية الشريعة فاس السنة الجامعية 2002/2001 ص 240 42 جواد لهروس، م. س ص 245 عادل حميدي م. س ص 149 43
[33] ابي عبد ﷲ محمد الأنصاري الرصاع " شرح حدود ابن عرفة الموسوم بالهدايا الكافية الشافية لبيان حقائق الإمام ابن عرفة الوافية " القسم الثاني، دار الغرب الاسلامي 1993 ، الطبعة الأولى ص 553 45
[34] - محمد ابن معجوز , الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي , 1999 – 1419 , ص 341 .
[35] -عادل الحاميدي،التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه و الفراغ القانوني م.س. ص154
[36] -عبد السلام أحمد فيغو"أحكام تصرفات مرض الموت في الفقه الإسلامي –دراسة مقارنة بالتشريع المغربي و المقارن ،أطروحة لنيل الدكتوراه ،السنة الجامعية 1990-1991 ،الجزء الأول ، ص 26
[37] - عبد السلام أحمد فيغو ، التصرفات الصادرة مرض الموت ، دراسة فقهية قانونية ، مطبعة الأمنية ، الرباط ، الطبعة الأولى،1999 ص226
[38] -قرار منشور بمجلة المحامي ، عدد 63 ، يوليوز 2014
[39] -قرار محكمة الاستئناف الجديدة ،عدد395/6 صادر بتاريخ 2006/06/13 ، في ملف عدد 1999/237 و المنشور بمجلة العدد التاسع ،نونبر 250-246 ،2006
[40] دورية عدد 395 الصادرة بتاريخ 27 نونبر 2013
[41] عبد الكريم شهبون ، م.س.ص.122
[42] حليمة المغازي ،إشكالية تحرير المحامي العقود المتعلقة بالتصرفات العقارية قراءة على ضوء المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية ،أشغال الندوة المعاملات العقارية وإشكالية توثيقها في ضوء المستجدات القانونية الجديدة المنظمة بتنسيق بين جامعة القرويين بفاس وكلية الشريعة ،مطبعة انفو برانت (لم يذكر التاريخ)
[43] عبد القادر بوبكري ضوابط توثيق التصرفات العقارية في محررات تابثة التاريخ قراءة على ضوء مدونة الحقوق العينية ،مجلة المحاكم المغربية العدد 147 السنة 2013 صفحة 5
[44] قرار عدد 8/579 المؤرخ 16/12/2014 في الملف المدني قرار غير منشور