مقال بعنوان: دور القضاء الإداري الفرنسي في نشأة وتطور واستقلالية العقد الإداري
مقدمة
مما لا شك فيه أن العمل الإداري يتطلب بأن تلجأ الإدارة إلى وسائل عديدة قصد القيام بمهامها ووظائفها وتنظيم قطاعاتها الإدارية والاقتصادية والاجتماعية ساعية في ذلك إلى تحقيق الصالح العام.
ومن الوسائل التي تستعملها الإدارة نجد تلك الأعمال القانونية[1] التي تكتسي أهمية أساسية نظرا لكونها تجسد مشاريع الإدارة في إطار قانوني .
ومن هنا أصبح العمل الإداري يكتسي شكلا قانونيا صادرا عن الإدارة في نوعين:
النوع الأول: يتجلى في تلك الأعمال التي تصدر عن السلطة الإدارية بإرادتها المنفردة، ويسمى هذا النوع بالقرارات الإدارية التي يتم اتخاذها من جانب الإدارة وحدها دون مشاركة المخاطبين بها في صنعها.
النوع الثاني: يتجلى في تلك الأعمال التي تتم عن طريق اشتراك إرادة أخرى مع إرادة الإدارة وتأتي على شكل عقود[2].
هذه العقود بدورها تختلف بحكم مادتها ومقتضياتها: حيث نجد هناك عقود الإدارة التي تخضع لأحكام القانون العام، و أخرى تخضع للأحكام القانون الخاص[3].
هذه العقود بدورها تختلف بحكم مادتها ومقتضياتها: حيث نجد هناك عقود الإدارة التي تخضع لأحكام القانون العام، و أخرى تخضع للأحكام القانون الخاص[3].
ومعلوم أن تعريف العقد الإداري عرف اختلافات فقهية نظرا لصعوبة تمييز العقد الإداري عن العقد في القانون الخاص. وقد حاول بعض الفقهاء تعريف العقود الإدارية بأنها "تلك العقود التي تبرم بين الإدارة كسلطة عامة قائمة على تحقيق المصلحة العامة وبين الأفراد أو الشركات الخاصة من أجل انجاز عمل معين يحقق المنفعة العامة بشكل مباشر مثل إدارة أحد المرافق العامة أو توريد سلعة أو خدمة معينة أو تنفيذ احد الأشغال العامة أو نقل البضائع والأفراد والمساهمة في بعض أنواع النفقات العامة أو إقراض الأموال مع تضمين الاتفاق أهم شروط وقواعد تنفيذ العمل المطلوب وأهم حقوق وواجبات كل من الطرفين المتعاقدين لدى تنفيذ ذلك العمل"[4].
ولعل من أهم الأسباب التي تجعل الإدارة تلتجأ إلى الأسلوب التعاقدي، هو ما يتميز به العقد الإداري من خصائص كالبساطة والسهولة وتخفيف التكاليف عن الإدارة وخبرة الخواص بالمقارنة مع القرار الإداري.
إن مفهوم العقد لم يكن وليد اليوم بل ظهر قبل ذلك في الحضارات القديمة كالحضارة الإغريقية و الرومانية كذلك في الفقه الاسلامى.
حيث إن تعبيرsynalagma و المقصود به الالتزام الناجم عن تعاقد بين طرفين يرجع للفيلسوف اريسطو و هو نفس التعبير الذي استسيغ في القانون الفرنسي contract synallagmatque أي العقد المبرم بين طرفين خلافا للعقود التي تبرم بين عدة أطراف أما العقد عند الرومان لم يكن يستند في البداية إلى مبدأ توافق إرادتين ولكن بلورت مفهوم عام و مجرد لقانون الالتزامات أضحى بان تستند صحت العقد إلى توافق إرادة الطرفين و إلغاء بعضها في غياب هدا الشرط و تعدى بدالك قانون الالتزامات الروماني قوانين العصور الوسطى ليؤثر بدلك في اغلب القوانين المعاصرة خاصة دول أوروبا الشرقية حيث نجد بألمانيا ما يسمى بالقانون Romano Germanic[5].
في حين أن العقد في الفقه الإسلامي يراد به معينين المعنى العام و يقصد به العهد و أحكام الشيء و تقويته أما المعنى الخاص فيراد به الربط و الإيجاب و القبول لقوله تعالى "يا أيها الدين امنوا أوفوا بالعقود" و لعل خير مثال نسوقه في هذا الاتجاه ما تضمنته السنة النبوية التي تضمنت بعض الإشارات إلى العقود الإدارية ولعل من أهم هذه العقود ذلك العقد الذي جمع بين الرسول صلى الله عليه وسلم واليهود، فعن ابن عمر رضي الله عنه قال : "إن رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطى خيبر لليهود على أن يعملوا ويزرعوها ولهم شطر ما يخرج منها"[6] وهذا دليل على كونه عقد إداري بوصف الرسول ص كسلطة إدارية واليهود جهة خاصة والأرض الزراعية مرفق حيوي يأخذ بالمنفعة العامة كما تضمن هذا العقد شروط غير مألوفة في العقود العادية
و لم يكتسي مفهوم العقد التعريف العام و المجرد المبني على توافق إرادتين إلا خلال القرن 18و تم تكريسه في قانون نبو ليون سنة 1804.
إن دراسة هذا الموضوع يكتسي أهمية نظرية وعملية، حيث سنتمكن من خلاله الاطلاع على اجتهادات القضاء الإداري الفرنسي فيما يخص نشأة العقد الإداري وتطوره واستقلاليته إلى جانب الدور الفقهي، في ذلك وأيضا مدى تأثير هذه الاجتهادات الفرنسية على نشأة نظرية العقود وتطورها في كل من مصر والمغرب.
فما هو إذن دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة العقد الإداري؟ وما مدى مساهمته في نشأة نظرية العقد الإداري بكل من مصر والمغرب؟
و إلى أي حد ساهم القضاء الإداري الفرنسي في تطور هذا العقد واستقلاليته؟
ومدى مساهمة الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور واستقلالية العقد الإداري بكل من مصر والمغرب؟
للإجابة عن هذه التساؤلات سنتولى دراسة الموضوع وفق التقسيم الآتي:
المبحث الأول: دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة نظرية العقد الإداري ومدى مساهمته في نشأة هذه النظرية بكل من مصر والمغرب
المطلب الأول : دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة العقد الإداري
المطلب الثاني: مدى مساهمة الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة نظرية العقد بكل من مصر والمغرب
المبحث الثاني: دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور واستقلالية العقد الإداري ومدى مساهمته في تطور واستقلالية العقد الإداري بكل من مصر والمغرب.
المطلب الأول: تجليات دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور واستقلالية العقد الإداري.
المطلب الثاني: مدى مساهمة الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور العقد الإداري واستقلاليته بكل من مصر والمغرب.
المبحث الأول: دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة نظرية العقد الإداري ومدى مساهمته في نشأة هذه النظرية بكل من المغرب ومصر
لم تنشأ نظرية العقود الإدارية في القانون الإداري الفرنسي إلا في تاريخ متأخر لا يكاد يتجاوز مطلع القرن العشرين، حيث كان المعيار المتبع في توزيع الاختصاص بين المحاكم القضائية من ناحية والقضاء الإداري من ناحية أخرى، يرتكز على فكرة السيادة أو السلطة العامة، إلا أن هذا المعيار تم العدول عنه من طرف الفقه والقضاء في اتجاه اعتماد معيارا آخر تمثل في معيار المرفق العام وذلك لعدة أسباب (المطلب الأول)، وقد كان لهذا التحول آثار على نشأة نظرية العقد الإداري في مصر والمغرب (المطلب الثاني).
المطلب الأول: تجليات دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في نشأة العقد الإداري
سبقت الإشارة إلى أن هناك معيارين تم اعتمادهما في مراحل تاريخية مختلفة بفرنسا[7] لتميز العقود الإدارية عما عداها من عقود الإدارة وبالتالي تحديد الجهة المختصة بنظر كل نوع من هذه العقود، وتلاحقت التطورات الفقهية والقضائية في الموضوع، لدرجة أنه لا يمكن الحديث عن معيار قيل به منذ أن عكف الفقهاء على دراسة العقود الادارية واستمر الأخذ به إلى الآن والسبب في ذلك راجع إلى ما يعرفه القضاء الإداري من تطورات تبعا للمتغيرات التي تعرفها الحياة الاجتماعية والقانونية وانعكاس ذلك على تكون المفاهيم القانونية[8]، وهذه المعايير تتجلي في : معيار السلطة العامة (الفقرة الأولى) ومعيار المرفق العام (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: معيار السلطة العامة
كان معيار السيادة أو السلطة العامة هو المعتمد بداية في توزيع الاختصاص بين المحاكم القضائية والقضاء الإداري، ومفاد ذلك، أن المنازعات التي تتعلق بأعمال السلطة هي وحدها التي يختص بها القضاء الإداري، فأما التصرفات العادية التي تنزل فيها الإدارة إلى مرتبة الأفراد، العاديين فتتبع او تشترى أو تستأجر... الخ فإنها تترك لاختصاص المحاكم العادية، لأن التصرفات الأولى، التي تنطوي على عنصر السلطة العامة، لا نظير لها في القانون الخاص، ومن تم فإنها تخضع لاختصاص المحاكم الإدارية دون حاجة إلى نص خاص، ووفقا لهذه النظرية التي سادت حتى مطلع القرن العشرين، كانت العقود التي تبرمها الإدارة تعتبر من قبيل التصرفات العادية التي تندرج في اختصاص المحاكم العادية، وكانت هذه المحاكم تطبق عليها قواعد القانون الخاص. لكن استثناء من القاعدة السابقة والتي تعتبر بمقتضاها عقود الإدارة من قبيل التصرفات العادية التي تخضع لاختصاص المحاكم العادية، فإن المشرع 2الفرنسي، لأسباب خاصة نص على اختصاص المحاكم الإدارية بالفصل في المنازعات المتعلقة ببعض العقود التي تبرمها الإدارة ومن هذا القبيل قانون بليفوز، الذي جعل من اختصاص مجالس الأقاليم النظر في المنازعات المتعلقة بعقود الأشغال العامة، وعقود بيع أملاك الدولة، وقانون 17 يوليوز سنة 1790 و26 سبتمبر 1793 الخاص بعقود القروض العامة التي تبرمها الدولة، ومرسوم قانون الصادر سنة 1938 المتعلق بالعقود التي تتضمن شغلا للدومين العام...الخ وقد أطلق الفقهاء على هذه العقود تسمية (العقود الإدارية بتحديد القانون) لأن اختصاص القضاء الإداري بتلك العقود لم يكن يستند إلى خصائص ذاتية وإنما يرجع إلى إرادة المشرع.
ولكن مجلس الدولة الفرنسي بذل جهدا كبيرا في سبيل توسيع اختصاصه فقاس على العقود المنصوص عليها عقودا أخرى لم يرد بشأنها نصوص وعلى هذا الأساس مد مجلس الدولة الفرنسي اختصاصه عن طريق القياس عقد الأشغال العامة إلى عقود طلب المعاونة وعقودا الإضاءة وتوزيع المياه وغاز الاستصباح في المدن وكنس الشوارع... استنادا إلى أن تلك العقود تحتوي على عنصر الأشغال العامة.
ولما كان المسلك السابق يستند إلى معيار السلطة العامة في قانون توزيع الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري، فقد انهار حين عدل الفقه والقضاء عنه باعتماد معيار آخر وهو معيار المرفق العام والسبب يرجع لما يعيب معيار السلطة العامة، من غموض لأنه لا يقدم فاصلا دقيقا بين أعمال السلطة العامة والتصرفات العادية، كما أنه يضيق مجال القانون الإداري إلى حد كبير إذ يخرج من نطاقه كل تصرف إداري لا يكون مطبوعا بخصائص السلطة العامة، كما أنه يتجاهل مستلزمات الحياة الإدارية الحديثة، ذلك أن الإدارة في خارج نطاق فكرة السلطة قد تحتاج إلى قواعد خاصة لتسهيل مهمتها في تحقيق النفع العام[9].
ولكن مجلس الدولة الفرنسي بذل جهدا كبيرا في سبيل توسيع اختصاصه فقاس على العقود المنصوص عليها عقودا أخرى لم يرد بشأنها نصوص وعلى هذا الأساس مد مجلس الدولة الفرنسي اختصاصه عن طريق القياس عقد الأشغال العامة إلى عقود طلب المعاونة وعقودا الإضاءة وتوزيع المياه وغاز الاستصباح في المدن وكنس الشوارع... استنادا إلى أن تلك العقود تحتوي على عنصر الأشغال العامة.
ولما كان المسلك السابق يستند إلى معيار السلطة العامة في قانون توزيع الاختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري، فقد انهار حين عدل الفقه والقضاء عنه باعتماد معيار آخر وهو معيار المرفق العام والسبب يرجع لما يعيب معيار السلطة العامة، من غموض لأنه لا يقدم فاصلا دقيقا بين أعمال السلطة العامة والتصرفات العادية، كما أنه يضيق مجال القانون الإداري إلى حد كبير إذ يخرج من نطاقه كل تصرف إداري لا يكون مطبوعا بخصائص السلطة العامة، كما أنه يتجاهل مستلزمات الحياة الإدارية الحديثة، ذلك أن الإدارة في خارج نطاق فكرة السلطة قد تحتاج إلى قواعد خاصة لتسهيل مهمتها في تحقيق النفع العام[9].
الفقرة الثانية: معيار المرفق العام
للأسباب السابقة أهمل مجلس الدولة الفرنسي في مطلع القرن العشرين المعيار المستمد من فكرة السلطة العامة واستبدل به معيار المرفق العام، كما صوره حكم Terrier الصادر في 6 فبرار 1903، فقد أوضح المفوض روميو قي تقريره الذي قدمه بهذا الخصوص أن اختصاص القضاء الإداري يتناول كل ما يتعلق بتنظيم وسير المرافق العامة وطنية كانت أو محلية سواء أكانت وسيلة الإدارة في ذلك عمل من أعمال السلطة أو تصرفا عاديا.
فالعقود التي تبرمها الإدارة بهذا الخصوص هي أعمال إدارية بطبيعتها وبالتالي يجب أن يختص القضاء الإداري بالفصل في كل ما ينجم عنها من منازعات .وإذا كان هذا التصور من شانه أن يجعل علاقة القانون الإداري بالمرفق العام علاقة حتمية فإن النصوص فإن المفوض روميو قد حرص في تقديره على أن يبرز أن فكرة المرفق العام وان كانت ضرورية لكي يختص القضاء الإداري بالفصل في المنازعات المتعلقة بأعمال الإدارة، فإن الإدارة حرة في أن تلجأ إلى وسائل القانون الخاص إذا رأت أن تلك الوسائل أنجع في تسير المرافق العامة.
وبناء على هذا الحكم فإن عقود الإدارة تكتسب الصبغة الإدارية لا بناء على إرادة المشرع، ولكن استنادا إلى خصائصها الذاتية كما أنه لا يكفي أن ينص المشرع على أن المنازعات المتعلقة بعقد معين تدخل في اختصاص المحاكم الإدارية للقول بإخضاعه لقواعد القانون العام، بل يجب أن يحتوي العقد الذي تبرمه الإدارة على خصائص ذاتية تجعل خضوعه لقواعد القانون العام أمرا حتميا .
ويترتب على هذا المسلك أيضا مرونة العقود الإدارية، فهي ليست محصورة سلفا في عدد معين من العقود ولكن مجالها يمتد على كل اتفاق تبرمه الإدارة مع الأفراد وتنصرف فيها على أن تسبغ عليه الصفة السابقة[10].
الا ان هذا المعيار بدوره لم يصمد للانتقادات الفقهية خصوصا انصار معيار السلطة العامة ، كما ان انتشار المرافق العامة الاقتصادية والتجارية ، والتي لا يمكن تطبيق قواعد القانون الاداري على نشاطها، ترتب عليه ظهور ما سمي بازمة المرافق العامة ، فكان ضروريا البحث عن معيار بديل لمعيار المرفق العام ، ألا وهو المعيار المختلط والقائم على المزج بين المعيارين السابقين[11] ، وتبعا لهذا المعيار لابد من توفر شرطين اساسيين:
- أن يتعلق النزاع بتسيير مرفق عام
- ان تستعمل الادارة اساليب قانونية غير مالوفة في نطاق القانون الخاص ، اي اعتماد الادارة اساليب وامتيازات القانون العام
فالعقود التي تبرمها الإدارة بهذا الخصوص هي أعمال إدارية بطبيعتها وبالتالي يجب أن يختص القضاء الإداري بالفصل في كل ما ينجم عنها من منازعات .وإذا كان هذا التصور من شانه أن يجعل علاقة القانون الإداري بالمرفق العام علاقة حتمية فإن النصوص فإن المفوض روميو قد حرص في تقديره على أن يبرز أن فكرة المرفق العام وان كانت ضرورية لكي يختص القضاء الإداري بالفصل في المنازعات المتعلقة بأعمال الإدارة، فإن الإدارة حرة في أن تلجأ إلى وسائل القانون الخاص إذا رأت أن تلك الوسائل أنجع في تسير المرافق العامة.
وبناء على هذا الحكم فإن عقود الإدارة تكتسب الصبغة الإدارية لا بناء على إرادة المشرع، ولكن استنادا إلى خصائصها الذاتية كما أنه لا يكفي أن ينص المشرع على أن المنازعات المتعلقة بعقد معين تدخل في اختصاص المحاكم الإدارية للقول بإخضاعه لقواعد القانون العام، بل يجب أن يحتوي العقد الذي تبرمه الإدارة على خصائص ذاتية تجعل خضوعه لقواعد القانون العام أمرا حتميا .
ويترتب على هذا المسلك أيضا مرونة العقود الإدارية، فهي ليست محصورة سلفا في عدد معين من العقود ولكن مجالها يمتد على كل اتفاق تبرمه الإدارة مع الأفراد وتنصرف فيها على أن تسبغ عليه الصفة السابقة[10].
الا ان هذا المعيار بدوره لم يصمد للانتقادات الفقهية خصوصا انصار معيار السلطة العامة ، كما ان انتشار المرافق العامة الاقتصادية والتجارية ، والتي لا يمكن تطبيق قواعد القانون الاداري على نشاطها، ترتب عليه ظهور ما سمي بازمة المرافق العامة ، فكان ضروريا البحث عن معيار بديل لمعيار المرفق العام ، ألا وهو المعيار المختلط والقائم على المزج بين المعيارين السابقين[11] ، وتبعا لهذا المعيار لابد من توفر شرطين اساسيين:
- أن يتعلق النزاع بتسيير مرفق عام
- ان تستعمل الادارة اساليب قانونية غير مالوفة في نطاق القانون الخاص ، اي اعتماد الادارة اساليب وامتيازات القانون العام
المطلب الثاني: مدى مساهمة الاجتهاد القضائي نشأة نظرية العقد الإداري بكل من مصر والمغرب
من المعلوم أن أحكام العقود الإدارية هي من صنع القضاء الإداري في فرنسا لما كانت مصر لم تأخذ بنظام القضاء الإداري إلا ابتداءا من سنة 1946 كما سنرى بالتفصيل ليس مستغربا أن تقرر أن نظرية العقد الإداري لم تعرف سبلها إلى القانون الإداري المصري الا بعد التاريخ السابق وهذا ما سنحاول دراسته في الفقرة الأولى كذلك الأمر بالنسبة للمغرب في الفقرة الثانية.
الفقرة الأولى: في مصر
لم تأخذ مصر بنظام القضاء الإداري إلا ابتداء من سنة 1946 تاريخ إحداث مجلس الدولة المصري، وبالتالي فإن نظرية العقود الإدارية لم تعرف طريقها إلى القانون المصري إلا مع هذا التاريخ بحيث كانت المحاكم القضائية في هذا البلد تطبق على عقود الإدارة القواعد الواردة في التشريعات الخاصة بكل عقد منها، فإذا لم يكن ثمة تشريعات خاصة طبقت قواعد القانون المدني على أساس أن القاضي مهمته تطبيق القانون لا خرق القانون[12] وبقيت المحاكم القضائية محتفظة باختصاصاتها كاملة في مجال العقود الإدارية حتى بعد إنشاء مجلس الدولة سنة 1946 والذي حدد القانون المنشئ له اختصاصاته على سبيل الحصر، ومنح قسم الرأي بالمجلس حق الإفتاء فيما يخص الإدارة من منازعات متعلقة بالعقود الإدارية.
واستمر الحال على ما هو عليه إلى حدود سنة 1949 تاريخ صدور القانون رقم 9 لسنة 1949 ليحل محل القانون السابق، والجديد الذي آتى به هذا القانون يتجلى في نص المادة الخامسة منه التي نصت "على اختصاص محكمة القضاء الإداري بالفصل في المنازعات المتعلقة بعقود الالتزام والأشغال العامة والتوريد الإدارية التي تنشأ بين الحكومة والطرف الآخر في التعاقد".
وعرف هذا القانون انتقادات همت نقط ثلاث يمكن تحديدها على الشكل التالي[13]:
وعرف هذا القانون انتقادات همت نقط ثلاث يمكن تحديدها على الشكل التالي[13]:
1- أن قانون 1949 قد حصر اختصاص المجلس في عدد محدود من العقود وتتمثل في عقود الامتياز والأشغال العامة والتوريد وتم تبرير هذا التحديد بأنه لا يشترط أن يكون كل عقد تكون الإدارة طرفا فيه عقدا إداريا، كما أن تكييف العقد بأنه إداري هو موضوع خلاف، وكان هذا التحديد سببا لاحتيال محكمة القضاء الإداري بهدف توسيع اختصاصها في المجال الإداري كما الشأن بفرنسا.
2- أن اختصاص القضاء الإداري وفقا لهذا القانون يقتصر على المنازعات التي تنشأ بين الحكومة والطرف الآخر في العقد وبالتالي استبعاد المنازعات التي تنشأ بين الملتزم وباقي الأفراد مما يصيبهم من أضرار بسبب تقصيره من اختصاص المحاكم الإدارية.
3- النظر في المنازعات في هذه العقود مشترك بين المحاكم القضائية ومحاكم القضاء الإداري، حيث كان ذو المصلحة يلجأ إلى الجهة التي يريد، ولعل هذا أبرز عيب شاب هذا الإصلاح، وحاول المشرع تجاوزه بإصداره القانون رقم 165 سنة 1955، إذ أنه ليس من المعقول أن يترك للإفراد اختيار القواعد القانونية التي تحكم نوعا واحدا من المنازعات، ولهذا نص المشرع في هذا القانون على اختصاص مجلس الدولة وحده دون غيره في المنازعات الخاصة بعقود الالتزام والإشغال العامة والتوريد أو بأي عقد إداري آخر،وهذا نفس النهج الذي سار عليه المشرع في كل من قانون 1959 وكذا القانون رقم 74 لسنة 1972.
الفقرة الثانية: في التشريع المغربي
لقد سار المشرع المغربي على نهج نظيره الفرنسي، ونص على بعض العقود الإدارية بتحديد القانون إلا أنها قليلة جدا ولو تم استعراض القوانين واللوائح المتعلقة بالعقود التي تبرمها الدولة لقلنا أن القانون المغربي لا يعرف نظام العقود الإدارية بتحديد القانون كما هو الوضع في فرنسا وذلك لعدم دقة النصوص القانونية أو لعدم وضوحها[14].
ولعل من بين أهم النصوص القانونية التي يمكن أن نستنتج منها وجود عقود إدارية بنص القانون في المغرب هناك المادة 52 من دفاتر الشروط الإدارية العامة للأشغال العامة والتي تنص على أن "كل نزاع بين الإدارة والمقاول يخضع للمحاكم التي أنشئت للنظر في المواد الإدارية"[15]. وتعكس هذه المادة التطور الحاصل في موقف المشرع المغربي من العقود الإدارية حيث أن المادة 44 من دفاتر الشروط القديمة تحليل النزاع بصدد عقد الأشغال إلى المحاكم العادية.
ثم نجد كذلك مرسوم 14 أكتوبر 1976 المتعلق بصفقات الأشغال والأدوات والخدمات المبرمة لحساب الدولة والذي ميز بين عقود الأشغال والتوريد والخدمات المبرمة لحساب الدولة عقود الأشغال والتوريد المبرمة في إطار القانون الخاص فالأولى تعتبر عقودا إدارية تخضع لأحكام القانون الإداري والثانية هي عقود الإدارة الخاصة وتخضع لقواعد القانون الخاص المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود لسنة 1913. وقد عرف مرسوم 1946 تعديلات عدة آخرها في فبراير 2007. من خلال ما سبق يتضح أنه لا توجد في المغرب عقود إدارية بتحديد القانون كما هو الحال بفرنسا.
ولعل من بين أهم النصوص القانونية التي يمكن أن نستنتج منها وجود عقود إدارية بنص القانون في المغرب هناك المادة 52 من دفاتر الشروط الإدارية العامة للأشغال العامة والتي تنص على أن "كل نزاع بين الإدارة والمقاول يخضع للمحاكم التي أنشئت للنظر في المواد الإدارية"[15]. وتعكس هذه المادة التطور الحاصل في موقف المشرع المغربي من العقود الإدارية حيث أن المادة 44 من دفاتر الشروط القديمة تحليل النزاع بصدد عقد الأشغال إلى المحاكم العادية.
ثم نجد كذلك مرسوم 14 أكتوبر 1976 المتعلق بصفقات الأشغال والأدوات والخدمات المبرمة لحساب الدولة والذي ميز بين عقود الأشغال والتوريد والخدمات المبرمة لحساب الدولة عقود الأشغال والتوريد المبرمة في إطار القانون الخاص فالأولى تعتبر عقودا إدارية تخضع لأحكام القانون الإداري والثانية هي عقود الإدارة الخاصة وتخضع لقواعد القانون الخاص المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود لسنة 1913. وقد عرف مرسوم 1946 تعديلات عدة آخرها في فبراير 2007. من خلال ما سبق يتضح أنه لا توجد في المغرب عقود إدارية بتحديد القانون كما هو الحال بفرنسا.
المبحث الثاني: دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور واستقلالية العقد الإداري ومدى مساهمته في تطور واستقلالية العقد الإداري بكل من مصر والمغرب
يعود الفضل للقضاء الفرنسي في صنع نظرية العقد الإداري، وإليه يعود الفضل في و ابتداع القواعد الضابطة لها، كما ساهم في تطوير أحكامها بشكل يساير تطلعات المصلحة العامة ويلائم حاجيات المرافق العمومية المستجدة باستمرار[16](المطلب الأول )كما سار على نفس النهج كل من القضاء المصري والمغربي(المطلب الثاني).
المطلب الأول: تجليات دور الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور واستقلالية العقد الإداري
لقد تدخل المشرع الفرنسي ونص على اختصاص المحاكم الإدارية بالفصل في المنازعات المتعلقة ببعض العقود التي تبرهما الإدارة وجعلها عقودا إدارية بتحديد القانون التي قاس عليها مجلس الدولة الفرنسي قصد لإضفاء الصفة الإدارية على عقود أخرى لم يرد بشأنها نص.
ويظهر أول تطبيق لفكرة المرفق العام في مجال العقود الإدارية في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية تيري Terrier سنة 1903[17] وتتخلص وقائع هذه النازلة في أن المجلس البلدي Soane et Loire اتخذ قرار يمنع بموجبه مكافأة مالية لكل شخص ثبت أنه قتل أفعى، فحصل أن نفدت المبالغ المخصصة لهذه المكافأة، وعندما تقدم السيد تيري لطلب مكافأته فوجئ برفض المحافظة وعلى إثر ذلك تقدم بدعوى أمام مجلس الدولة مدعيا فيها أن الإدارة قد خالفت بنود العقد الذي أبرمته مع صياد الأفاعي. وقد أقر مجلس الدولة باختصاصه على أساس غامض مغير واضح إذ قال: "إن رفض المحافظ دفع مستحقات تيري قد أنشأ نزاعا يدخل في اختصاص مجلس الدولة". لقد أرسى هذا الحكم مبدأ جديد يتجلى في عدم التمييز بين قضاء مجلس الدولة وقضاء الجماعات المحلية لأن الطرح الذي كان سائدا هو أن العقود المبرمة من قبل الجماعات المحلية كانت تخضع للقانون الخاص في منازعات المتعلقة بها كان يتم الفصل فيها من قبل المحاكم العادية. وقد أكد ذلك المفوض روميو بقوله أن كل ما يتعلق بتنظيم وتسيير مرفق عام من إختصاص القضاء الإداري.
وفي نفس الاتجاه ذهب موقف مجلس الدولة في قرار [18]Thérond الصادر في 4 مارس 1910، والذي تتلخص وقائعه كالتالي: "أبرمت مدينة مونبولي عقدا مع شخص خاص قصد القبض على الكلاب الضالة ودفع الحيوانات الميتة من الشوارع، لكن المدينة المذكورة لم تلتزم بمقتضيات العقد فرفع السيد Thérond دعوى أمام مجلس الدولة، الذي أكد فيه تطبيق المرفق العام على المرافق المحلية".
وعليه فإن القضاء الفرنسي عمل على تطوير العقد وتوسيع قائمة العقود الإدارية على حساب عقود الإدارة الخاصة وذلك باعتماده على المعيار التناوبي أو الاختياري لتمييزالعقد الإداري[19]، وعليه فالقضاء الفرنسي لم يكتفي بصبغة العقد الإداري على العقود التي نص عليها المشرع صراحة وإنما عمل على إيجاد خصائص ذاتية للعقد تجعل منه عقدا إداريا.
ويظهر أول تطبيق لفكرة المرفق العام في مجال العقود الإدارية في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية تيري Terrier سنة 1903[17] وتتخلص وقائع هذه النازلة في أن المجلس البلدي Soane et Loire اتخذ قرار يمنع بموجبه مكافأة مالية لكل شخص ثبت أنه قتل أفعى، فحصل أن نفدت المبالغ المخصصة لهذه المكافأة، وعندما تقدم السيد تيري لطلب مكافأته فوجئ برفض المحافظة وعلى إثر ذلك تقدم بدعوى أمام مجلس الدولة مدعيا فيها أن الإدارة قد خالفت بنود العقد الذي أبرمته مع صياد الأفاعي. وقد أقر مجلس الدولة باختصاصه على أساس غامض مغير واضح إذ قال: "إن رفض المحافظ دفع مستحقات تيري قد أنشأ نزاعا يدخل في اختصاص مجلس الدولة". لقد أرسى هذا الحكم مبدأ جديد يتجلى في عدم التمييز بين قضاء مجلس الدولة وقضاء الجماعات المحلية لأن الطرح الذي كان سائدا هو أن العقود المبرمة من قبل الجماعات المحلية كانت تخضع للقانون الخاص في منازعات المتعلقة بها كان يتم الفصل فيها من قبل المحاكم العادية. وقد أكد ذلك المفوض روميو بقوله أن كل ما يتعلق بتنظيم وتسيير مرفق عام من إختصاص القضاء الإداري.
وفي نفس الاتجاه ذهب موقف مجلس الدولة في قرار [18]Thérond الصادر في 4 مارس 1910، والذي تتلخص وقائعه كالتالي: "أبرمت مدينة مونبولي عقدا مع شخص خاص قصد القبض على الكلاب الضالة ودفع الحيوانات الميتة من الشوارع، لكن المدينة المذكورة لم تلتزم بمقتضيات العقد فرفع السيد Thérond دعوى أمام مجلس الدولة، الذي أكد فيه تطبيق المرفق العام على المرافق المحلية".
وعليه فإن القضاء الفرنسي عمل على تطوير العقد وتوسيع قائمة العقود الإدارية على حساب عقود الإدارة الخاصة وذلك باعتماده على المعيار التناوبي أو الاختياري لتمييزالعقد الإداري[19]، وعليه فالقضاء الفرنسي لم يكتفي بصبغة العقد الإداري على العقود التي نص عليها المشرع صراحة وإنما عمل على إيجاد خصائص ذاتية للعقد تجعل منه عقدا إداريا.
المطلب الثاني: مدى مساهمة الاجتهاد القضائي الفرنسي في تطور العقد الإداري واستقلاليته بكل من مصر والمغرب
الفقرة الأولى: في مصر
مر القضاء الإداري المصري بمرحلتين أساسيتين تمثلتا في فترة ما قبل إنشاء مجلس الدولة وما بعده، وسيؤدي ذلك أن العقد الإداري خضع في تطوره لهاتين المرحلتين واصطبغ بصبغتهما فخلال الحقبة الأولى كانت تطبق على عقود الإدارة القواعد الواردة في التشريعات الخاصة بكل عقد منها فإذا لم تكن تمت تشريعات طبقت قواعد القانون المدني، ذلك أنه في مجال العقود الإدارية لم تكن المحاكم القضائية تأخذ بقضاء مجلس الدولة الفرنسي ولا أذل على ذلك من رفض هذه المحاكم الأخذ بنظرية الظروف الطارئة فمهمة المحاكم كانت تنحصر في تفسير العقود والعمل على احترام الاتفاقيات التي تعقد بحرية، وهذه المبادئ تسري على عقود الامتياز التي تبرمها الإدارة دون شك. وفي هذا الصدد نستعرض قصية من القضايا التي بث فيها القضاء المصري، ويتلخص الأمر في أن أحد الأفراد تعاقد مع الإدارة على توريد كمية كبيرة من الشعير في وقت كان فيه الشعير مسعرا ولما بدأ في تنفيذ العقد، ألغت الحكومة التسعيرة مما رتب عليه ارتفاع سعر الشعير ارتفاعا ضخما فتوقف المتعهد عن التوريد، مما اضطرت معه الإدارة إلى شراء الكمية المطلوبة بالسعر المرتفع ثم رفعت دعوى على المتعهد لتطالبه بفرق الثمن فدفع بالظروف الطارئة، لكن محكمة أول درجة رفضت الدفع بقولها: "إن من المتفق عليه أن ارتفاع السعر أو تكبد المتعهد خسائر لم تكن في الحسبان لا تخليه من الالتزام بالوفاء إذ أن ذلك لا يعد من الحوادث القهرية التي تعفيه من المسؤولية"[20]. وقد ألغت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي السابق وقررت إبراء ذمة المتعهد استنادا إلى انفساخ الالتزام بالظروف الطارئة التي لم يكن يتوقعه المتعاقدون والتي تجعل التنفيذ مرهقا للمدين.
لكن محكمة النقض في حكمها الصادر في 14 يناير 1932 ألغت حكم الاستئناف لأنه أخطأ في تأويل القانون في تقريره المساواة بين الطارئ الذي يجعل تنفيذ الالتزام مرهقا للملتزم، وبين الحادث الجبري الذي يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا استحالة مطلقة، وتقريره الأخذ في كليهما بفسخ الالتزام على حساب الدائن وإبراء ذمة المدين.
أما بخصوص نظرية الظروف الطارئة فقد قالت "ومن حيث أنه وإن كانت هذه النظرية تقوم على أساس من العدل والعفو والإحسان إلا أنه لا يصح لهذه المحكمة أن تستبق الشارع إلى ابتداعها فيكون عليها وضعها وتبيان الظروف الواجب تطبيقها فيها....."[21].
وعلى أساس حكم النقض السابق، عدلت محكمة الاستئناف عن مسلكها. ولم تكتفي المحاكم القضائية برفض الأخذ بنظرية الظروف الطارئة بل حالت بين الإدارة وبين تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة استنادا إلى القوة الملزمة للعقود باعتبارها شريعة المتقاعدين.
وخلال الحقبة الثانية تم إنشاء محكمة الفضاء الإداري سنة 1946 وحددت اختصاصها حصرا، لكن القضاء حذا حذو نظيره الفرنسي وعمل على توسيع اختصاصاته في مجال العقود الإدارية إلى عقود لم يرد عليها نص. وذلك ما أكدته محكمة القضاء الإداري في حكمها الصادر في 26 ديسمبر 1951 حيث جاء فيه أن المحكمة تختص بالفصل في المنازعات الخاصة بعقود الالتزام والأشغال العامة وعقود التوريد الإدارية اختصاصا مطلقا شاملا لكل المنازعات وما يتفرع عنها[22].
خلاصة القول انه في مصر لم تلجأ نظرية العقود الإدارية في الظهور إلا مؤخرا وبعد صدور قانون مجلس الدولة رقم 165 لسنة 1955 أصبح القضاء الإداري هو جهة الاختصاص الوحيدة في مسائل العقود الإدارية[23].
لكن محكمة النقض في حكمها الصادر في 14 يناير 1932 ألغت حكم الاستئناف لأنه أخطأ في تأويل القانون في تقريره المساواة بين الطارئ الذي يجعل تنفيذ الالتزام مرهقا للملتزم، وبين الحادث الجبري الذي يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا استحالة مطلقة، وتقريره الأخذ في كليهما بفسخ الالتزام على حساب الدائن وإبراء ذمة المدين.
أما بخصوص نظرية الظروف الطارئة فقد قالت "ومن حيث أنه وإن كانت هذه النظرية تقوم على أساس من العدل والعفو والإحسان إلا أنه لا يصح لهذه المحكمة أن تستبق الشارع إلى ابتداعها فيكون عليها وضعها وتبيان الظروف الواجب تطبيقها فيها....."[21].
وعلى أساس حكم النقض السابق، عدلت محكمة الاستئناف عن مسلكها. ولم تكتفي المحاكم القضائية برفض الأخذ بنظرية الظروف الطارئة بل حالت بين الإدارة وبين تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة استنادا إلى القوة الملزمة للعقود باعتبارها شريعة المتقاعدين.
وخلال الحقبة الثانية تم إنشاء محكمة الفضاء الإداري سنة 1946 وحددت اختصاصها حصرا، لكن القضاء حذا حذو نظيره الفرنسي وعمل على توسيع اختصاصاته في مجال العقود الإدارية إلى عقود لم يرد عليها نص. وذلك ما أكدته محكمة القضاء الإداري في حكمها الصادر في 26 ديسمبر 1951 حيث جاء فيه أن المحكمة تختص بالفصل في المنازعات الخاصة بعقود الالتزام والأشغال العامة وعقود التوريد الإدارية اختصاصا مطلقا شاملا لكل المنازعات وما يتفرع عنها[22].
خلاصة القول انه في مصر لم تلجأ نظرية العقود الإدارية في الظهور إلا مؤخرا وبعد صدور قانون مجلس الدولة رقم 165 لسنة 1955 أصبح القضاء الإداري هو جهة الاختصاص الوحيدة في مسائل العقود الإدارية[23].
الفقرة الثانية: في المغرب
يقتضي الكلام عن دور الاجتهاد القضائي المغربي في تطوير العقد الإداري ومدى تأثره بالاجتهاد الفرنسي التمييز بين مرحلتين، فترة ما قبل إحداث المحاكم الإدارية وما بعدها.
ففي خلال المرحلة السابقة لإنشاء المحاكم الإدارية نجد أنه قبل مارس 1994 تاريخ دخول القانون رقم 90.41 حيز التنفيذ كانت المنازعة المتعلقة بالعقود موزعة بين الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى وباقي المحاكم العادية، أي بين القضاء الإلغاء والقضاء الشامل.
وقد كانت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى مختصة فقط بالنظر في دعوى الإلغاء في مادة العقود الإدارية، وكان عمل القاضي الإداري في هذه المرحلة غير مستقر على اجتهاد واضح ولعل مرد ذلك يعود بالأساس إلى توزيع الاختصاص في مجال القضاء الإداري بين الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى والمحاكم الابتدائية والاستئنافية[24]. فالمحاكم الابتدائية كانت مختصة بالنظر في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية وبتطبيق الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية لسنة 1974، يلاحظ أن الدعاوى المرفوعة أمام المحاكم الابتدائية من الناحية العملية تلك التي تهدف الحصول على تعويض على الإضرار التي تلحقها الإدارة بالمتعاقدين معها في حين كان المجلس الأعلى يقبل دعوى الإلغاء الموجهة ضد القرارات الإدارية المنفصلة عن العقد باعتبارها قرارات ادارية صادرة عن السلطات الإدارية حيث قضى المجلس الأعلى بتاريخ 9/12/1960 رقم 50" ... المدعي يملك حق قيام دعوى الشطط في استعمال السلطة ضد مقرر يتصل بالعقد من ناحية الإذن بالتعاقد ولكنه منفصل عنه كعمل إداري صادر من جانب الإدارة وحدها"[25].
أما خلال المرحلة اللاحقة لإنشاء المحاكم الإدارية، فعقب إحداث المحاكم الإدارية أصبحت هذه الأخيرة هي المتخصصة بالنظر في المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية بمقتضى المادة 8 من قانون 90.41 ويظهر أنه ولأول مرة استعمل مصطلح "العقود الإدارية" ولأول مرة يعهد إلى قضاء متخصص (القضاء الإداري) بالنظر في العقود الإدارية استقلالا عن المنازعات المدنية والتجارية[26].
بمعنى أن المنازعة الإدارية أصبحت خاضعة لقاضي واحد كيف ما كانت طبيعة المنازعة التي تثيرها العقود الإدارية وهو القاضي الإداري في إطار دعوى القضاء الشامل، وغالبا ما يعبر عن القاضي المختص بهذه المنازعات باصطلاح قاضي العقد [27]Juge de contrat وقد ظهر ذلك بجلاء في عدة أحكام صادرة عن المحاكم الإدارية، فمثلا المحكمة الإدارية بالرباط في قضية شركة مقاولة الأشغال العمومية العقارية ضد تدبير المكتب الوطني للكهرباء الذي ألغى الصفقة حيث اعتبرت المحكمة أن القرار بإلغاء الصفقة العمومية يختص بالنظر فيه القضاء الشامل وليس قضاء الإلغاء. بمعنى أنه كلما كان القرار المطعون فيه متصلا بالعقد موضوع النزاع، فإن ذلك يكون من اختصاص القضاء الشامل[28].
وما يلاحظ هو أن القاضي الإداري لم يتعامل مع القرارات المنهجية للعقود الإدارية بنفس المنظور دائما، فتارة يربطها بتنفيذ العقد وتارة أخرى يراها منفصلة عن نطاق هذا العقد، وإنما يعتبرها أعمال قانونية صادرة عن الإدارة كسلطة إدارية محمولة في تصرفاتها على المصلحة العامة قبل أي اعتبار آخر. مما يبرر فصلها عن نطاق العقد وبالتالي إدراج الطعون بإلغائها ضمن ولاية قضاء الإلغاء.
وجاء في حكم آخر أنه للجهة الإدارية أن تنهي العقد في أي وقت تشاء دون وقوع أخطاء من المتعاقد إذا اقتضى الصالح العام ذلك بشرط تعويض المتقاعد تعويضا كاملا[29].
أما فيما يخص معايير تمييز العقد الإداري فإن القضاء الإداري المغربي يأخذ بما توصل إليه القضاء الإداري الفرنسي ذلك أن التطور الإداري الذي عرفته فرنسا يشهده المغرب وإن كانت تفصل بينهما حقبة تاريخية لا يستهان بها. غير أن القضاء المغربي يصر على اجتماع ثلاثة شروط لتمييز العقد الإداري وهي:
1- أن يكون أحد طرفيه شخصا عام،
2- أن يتعلق العقد بتسيير المرفق العام أو بتحقيق منفعة عامة،
3- أن يلجأ الشخص العام إلى استعمال وسائل القانون العام في العقد سواء وقت إبرامه أو أثناء تنفيذ مقتضياته.
مما سبق عرضه يتبين لنا المجهود المبذول من طرف القاضي الإداري المغربي في منازعات العقود الإدارية وذلك من خلال تعامله مع مختلف إشكالاتها في سبيل إيجاد حقوق خارجة عما يمكن للنصوص القانونية أن تهديه إليه[30]، فمثلا القاضي الإداري يبذل جهدا كبيرا من خلال تطبيقه لأحكام القانون الخاص واستعانته بمبادئ من هذا القانون، من أجل سد الثغرات المسكوت عنها في مجال مادة العقود الإدارية والمنازعات التي تثور عنها.
ففي خلال المرحلة السابقة لإنشاء المحاكم الإدارية نجد أنه قبل مارس 1994 تاريخ دخول القانون رقم 90.41 حيز التنفيذ كانت المنازعة المتعلقة بالعقود موزعة بين الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى وباقي المحاكم العادية، أي بين القضاء الإلغاء والقضاء الشامل.
وقد كانت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى مختصة فقط بالنظر في دعوى الإلغاء في مادة العقود الإدارية، وكان عمل القاضي الإداري في هذه المرحلة غير مستقر على اجتهاد واضح ولعل مرد ذلك يعود بالأساس إلى توزيع الاختصاص في مجال القضاء الإداري بين الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى والمحاكم الابتدائية والاستئنافية[24]. فالمحاكم الابتدائية كانت مختصة بالنظر في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية وبتطبيق الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية لسنة 1974، يلاحظ أن الدعاوى المرفوعة أمام المحاكم الابتدائية من الناحية العملية تلك التي تهدف الحصول على تعويض على الإضرار التي تلحقها الإدارة بالمتعاقدين معها في حين كان المجلس الأعلى يقبل دعوى الإلغاء الموجهة ضد القرارات الإدارية المنفصلة عن العقد باعتبارها قرارات ادارية صادرة عن السلطات الإدارية حيث قضى المجلس الأعلى بتاريخ 9/12/1960 رقم 50" ... المدعي يملك حق قيام دعوى الشطط في استعمال السلطة ضد مقرر يتصل بالعقد من ناحية الإذن بالتعاقد ولكنه منفصل عنه كعمل إداري صادر من جانب الإدارة وحدها"[25].
أما خلال المرحلة اللاحقة لإنشاء المحاكم الإدارية، فعقب إحداث المحاكم الإدارية أصبحت هذه الأخيرة هي المتخصصة بالنظر في المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية بمقتضى المادة 8 من قانون 90.41 ويظهر أنه ولأول مرة استعمل مصطلح "العقود الإدارية" ولأول مرة يعهد إلى قضاء متخصص (القضاء الإداري) بالنظر في العقود الإدارية استقلالا عن المنازعات المدنية والتجارية[26].
بمعنى أن المنازعة الإدارية أصبحت خاضعة لقاضي واحد كيف ما كانت طبيعة المنازعة التي تثيرها العقود الإدارية وهو القاضي الإداري في إطار دعوى القضاء الشامل، وغالبا ما يعبر عن القاضي المختص بهذه المنازعات باصطلاح قاضي العقد [27]Juge de contrat وقد ظهر ذلك بجلاء في عدة أحكام صادرة عن المحاكم الإدارية، فمثلا المحكمة الإدارية بالرباط في قضية شركة مقاولة الأشغال العمومية العقارية ضد تدبير المكتب الوطني للكهرباء الذي ألغى الصفقة حيث اعتبرت المحكمة أن القرار بإلغاء الصفقة العمومية يختص بالنظر فيه القضاء الشامل وليس قضاء الإلغاء. بمعنى أنه كلما كان القرار المطعون فيه متصلا بالعقد موضوع النزاع، فإن ذلك يكون من اختصاص القضاء الشامل[28].
وما يلاحظ هو أن القاضي الإداري لم يتعامل مع القرارات المنهجية للعقود الإدارية بنفس المنظور دائما، فتارة يربطها بتنفيذ العقد وتارة أخرى يراها منفصلة عن نطاق هذا العقد، وإنما يعتبرها أعمال قانونية صادرة عن الإدارة كسلطة إدارية محمولة في تصرفاتها على المصلحة العامة قبل أي اعتبار آخر. مما يبرر فصلها عن نطاق العقد وبالتالي إدراج الطعون بإلغائها ضمن ولاية قضاء الإلغاء.
وجاء في حكم آخر أنه للجهة الإدارية أن تنهي العقد في أي وقت تشاء دون وقوع أخطاء من المتعاقد إذا اقتضى الصالح العام ذلك بشرط تعويض المتقاعد تعويضا كاملا[29].
أما فيما يخص معايير تمييز العقد الإداري فإن القضاء الإداري المغربي يأخذ بما توصل إليه القضاء الإداري الفرنسي ذلك أن التطور الإداري الذي عرفته فرنسا يشهده المغرب وإن كانت تفصل بينهما حقبة تاريخية لا يستهان بها. غير أن القضاء المغربي يصر على اجتماع ثلاثة شروط لتمييز العقد الإداري وهي:
1- أن يكون أحد طرفيه شخصا عام،
2- أن يتعلق العقد بتسيير المرفق العام أو بتحقيق منفعة عامة،
3- أن يلجأ الشخص العام إلى استعمال وسائل القانون العام في العقد سواء وقت إبرامه أو أثناء تنفيذ مقتضياته.
مما سبق عرضه يتبين لنا المجهود المبذول من طرف القاضي الإداري المغربي في منازعات العقود الإدارية وذلك من خلال تعامله مع مختلف إشكالاتها في سبيل إيجاد حقوق خارجة عما يمكن للنصوص القانونية أن تهديه إليه[30]، فمثلا القاضي الإداري يبذل جهدا كبيرا من خلال تطبيقه لأحكام القانون الخاص واستعانته بمبادئ من هذا القانون، من أجل سد الثغرات المسكوت عنها في مجال مادة العقود الإدارية والمنازعات التي تثور عنها.
خاتمة:
لكل ماسبق يمكن القول أن العقود الإدارية تبقى خاضعة للتطور لتساير المتغيرات التي تعرفها الدولة سواء على المستوى الاقتصادي أو الاجتماعي أو النظام القانوني، كما أن هذا النوع من العقود أصبحت مدعوة لتساير التحولات التي يعرفها العالم خصوصا في الوقت الراهن، كما أن العقد الإداري خضع لتطور مهم كان لكل من الفقه والتشريع والقضاء دور في هذا التطور، حيث كلما اشتدت أزمة هذا العقد بادر هؤلاء بالعمل إلى إيجاد حلول بهدف المصلحة العامة، وهذا ما يفسر التحول الذي عرفه العقد الإداري فيما يخص نظريتي السلطة العامة والمرفق العام، بالإضافة إلى تدخل المشرع من وقت لآخر لتحديد عقود التي يختص بها القضاء الاداري.
كما أن تحول وظيفة الدولة من متدخلة إلى متخلية، جعلها تعمل على تطوير تعاقداتها بحيث أصبحت تلجأ إلى التعاقد مع الجماعات المحلية في إطار ما يعرف بعقود برامج، كما ظهر هناك نوع آخر من التعاقد والتي أصبحت تعرف بالتعاقد الإلكتروني حيث أصبحت القضاء الإداري ملزم من خلال الاجتهاد على إيجاد مخارج قانونية بهدف صياغة قواعد من شأنها تمكين المشرع من صياغة نصوص قانونية تغطي هذا النوع من العقود.
__________________________________________________________________________
الهوامش:
[1] - هناك اعمال مادية تقوم بها الادارة وتحدث هذه الأعمال نتيجة خطأ أو اهمال من جانبها او نتيجة قيام ببناء أو صنع شيء...
[2] - ذ. رضوان بوجمعة – المقتضب في القانون الاداري المغربي – 1999- ص ، 173.
[3] - للتوسع راجع مؤلف د. سليمان محمد الطماوي-الأسس العامة للعقود الادارية دار الفكر العربي القاهرة 1975.
[4] - ذة مليكة الصروخ، القانون الاداري- دار الأمان – 1988- ص 439.
[5] fr.wikipedia.org/wiki/Droit_romain
[6] - حديث رواه البخاري ومسلم
[7] - nadine poulet- gbot le clerc – droit administratif, source, moyens contrôles- 1995- p131.
[8] _ذ.ثورية لعيوني:"القضاء الاداري و رقابته على أعمال الادارة دراسة مقارنة" الطبعة الأولى دار النشر الجسور ص 232.
[9] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 32-33.
[10] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 34.
انظر أيضا لنفس المؤلف، مبادئ القانون الاداري دار النهضة العربية- القاهرة- 1979.
[11] ذ . ثورية العيوني : مرجع سابق ص 70 – 71
[12] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 18-19.
[13] - نفسه، ص 23.
[14] -ذة.: ثريا العيوني- القضاء الإداري ورقابته على أعمال الإدارة، دراسة مقارنة – 2005، ص 240.
[15] - ذة.: ثريا العيوني- مرجع سابق ص 241.
[16] - ذ، عبد الله حداد- تطبيقات الدعوة الادارية في القانون المغربي- منشورات عكاظ الرباط- 1999- ص 156.
[17] -ذ. احمد بوعشيق المرافق العامة الكبرى- دار النشر المغربية – 2004- ص 46-47.
[18] - احمد بوعشيق مرجع سابق ص 47.
[19] - ذ.ة العيوني- موقف القضاء الإداري من المرفق العام كمعيار للعقد الإداري- المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية – عدد 35- ط 2002- ص 106.
[20] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 21
[21] . نفسه ص 22 -23.
[22] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 24.
[23] - ذ. ماجد رابط لحلو – العقود الإدارية والتحكيم- دار الجامعة الجديدة للنشر – 2004- ص 7.
[24] - محمد الصقلي الحسيني – القاضي الإداري والعقد –المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية- عدد 43. ص 66.
[25] - مشار إليه عند الدكتورة ثريا العيوني نفس المرجع السبق ص 291.
[26] - نفسه ص 291.
[27] - نفسه
[28] - حكم المحكمة الادارية بالرباط بتاريخ 11-04-96- ملف رقم 46ت 96.
[29] - حكم محكمة ادارية الرباط عدد 264- بتاريخ 05-05-2003- الشركة المغربية لأعمال ضد وزير التجهيز.
[30] - محمد الصقلي الحسيني مرجع سابق ص 68.
[2] - ذ. رضوان بوجمعة – المقتضب في القانون الاداري المغربي – 1999- ص ، 173.
[3] - للتوسع راجع مؤلف د. سليمان محمد الطماوي-الأسس العامة للعقود الادارية دار الفكر العربي القاهرة 1975.
[4] - ذة مليكة الصروخ، القانون الاداري- دار الأمان – 1988- ص 439.
[5] fr.wikipedia.org/wiki/Droit_romain
[6] - حديث رواه البخاري ومسلم
[7] - nadine poulet- gbot le clerc – droit administratif, source, moyens contrôles- 1995- p131.
[8] _ذ.ثورية لعيوني:"القضاء الاداري و رقابته على أعمال الادارة دراسة مقارنة" الطبعة الأولى دار النشر الجسور ص 232.
[9] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 32-33.
[10] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 34.
انظر أيضا لنفس المؤلف، مبادئ القانون الاداري دار النهضة العربية- القاهرة- 1979.
[11] ذ . ثورية العيوني : مرجع سابق ص 70 – 71
[12] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 18-19.
[13] - نفسه، ص 23.
[14] -ذة.: ثريا العيوني- القضاء الإداري ورقابته على أعمال الإدارة، دراسة مقارنة – 2005، ص 240.
[15] - ذة.: ثريا العيوني- مرجع سابق ص 241.
[16] - ذ، عبد الله حداد- تطبيقات الدعوة الادارية في القانون المغربي- منشورات عكاظ الرباط- 1999- ص 156.
[17] -ذ. احمد بوعشيق المرافق العامة الكبرى- دار النشر المغربية – 2004- ص 46-47.
[18] - احمد بوعشيق مرجع سابق ص 47.
[19] - ذ.ة العيوني- موقف القضاء الإداري من المرفق العام كمعيار للعقد الإداري- المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية – عدد 35- ط 2002- ص 106.
[20] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 21
[21] . نفسه ص 22 -23.
[22] - محمد سليمان الطماوي –مرجع سابق – 24.
[23] - ذ. ماجد رابط لحلو – العقود الإدارية والتحكيم- دار الجامعة الجديدة للنشر – 2004- ص 7.
[24] - محمد الصقلي الحسيني – القاضي الإداري والعقد –المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية- عدد 43. ص 66.
[25] - مشار إليه عند الدكتورة ثريا العيوني نفس المرجع السبق ص 291.
[26] - نفسه ص 291.
[27] - نفسه
[28] - حكم المحكمة الادارية بالرباط بتاريخ 11-04-96- ملف رقم 46ت 96.
[29] - حكم محكمة ادارية الرباط عدد 264- بتاريخ 05-05-2003- الشركة المغربية لأعمال ضد وزير التجهيز.
[30] - محمد الصقلي الحسيني مرجع سابق ص 68.