عرض بعنوان: شرط المنفعة العامة في مجال نزع الملكية PDF
مقدمة :
تحتاج الدولة لتنفيذ برامجها وسياستها العمرانية في مختلف المجالات إلى عقارات تفرغ فيها مشاريعها المختلفة، وفي سعيها إلى تملك هذه العقارات تصطدم بمجموعة من العقبات من قبيل رفض الملاك التنازل عنها أو التراضي بشأنها.
و لما كانت الدولة ليس أمامها إلا تنفيذ مشاريعها تطبيقا لمبدأ تغليب الصالح العام على الصالح الخاص، فإنه لم يكن أمامها بد من سن تشريع يخول لها الحق في نزع ملكية الأراضي التي تحتاجها جبرا من أصحابها، وهو ما يتعارض و الثوابت التي يقوم عليها حق الملكية، فهذا الأخير يعتبر حق مطلق يتصرف فيه صاحبه كما يحلو له بل إنه حق مقدس، وهذا ما تم التنصيص عليه في الفصل 35 من دستور 2011، حيث نصت الفقرة الأولى منه " على أن القانون يضمن حق الملكية..." إلا أنه أكد مباشرة في الفقرة الثانية من نفس الفصل على أنه يمكن الحد من نطاقها وممارستها بموجب القانون، إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد..."
كما أن المشرع المغربي نص في الفصل 14 من قانون عم 39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية على أنه" يخول حق ملكية مالك العقار
دون غيره سلطة استعماله واستغلاله و التصرف فيه ولا يقيده في ذلك إلا القانون أو الاتفاق".
وذلك تجسيدا لما نصت عليه المواثيق الدولية نذكر منها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والمواطن الصادر سنة 1789، حيث أكدت المادة 17 منه على قدسية حق الملكية.4
فبالرغم من قدسية حق الملكية إلا أنه قد تضطر الدولة للمساس به أي أن هذا الحق اليس مطلق. وذلك تحت وطأة الحاجات الاجتماعية متزايدة التي تدفعها للتكفل بالوظائف أخرى إضافة لوظائفها التقليدية، والتي لها صلة بالمصلحة العامة كبناء المدن، وشق الطرقات، المستشفيات والمطارات، وللقيام بهذه الوظائف تلجأ الدولة للأملاك العامة، لكن في حالة عدم ملائمتها تلجأ لتنفيذ مشاريعها للأملاك الخاصة باستعمال الطرق الجبرية للحصول على العقارات، إلا أنه غير مؤهلة للاستيلاء على هذه الأموال خارج نطاق المنفعة العامة، أي أن الدولة بموجب دستورها تضع إستثناء للقاعدة العامة وهذا ما يسمى بنزع الملكية للمنفعة العامة.
وتأسيسا لما سبق فإن معالجة هذا الموضوع تقتضي تحديد المفاهيم الرئيسية له التي بدونها يستعصي فهم مضمونه وحل اشكاليته وعلى رأسها مفهوم نزع الملكية، وفي هذا الإطار فإن التشريعات المتعلقة بنزع الملكية لم تعطي تعريفا لهذا المصطلح، وإنما تركت هذا الاختصاص للفقه والقضاء، وذلك تفاديا لإعطاء تعريف جامد قد أصبح متجاوزا بعد فترة وجيزة من إصدار النص التشريعي، ويضطر إلى التدخل من جديد من أجل تحيين هذا التعريف.
وهو نفس الأمر الذي انتهجه المشرع المغربي مكتفيا بالنص من خلال الفصل الأول من قانون رقم 607.81 على ما يلي:
" إن نزع ملكية العقارات كلا أو بعضا أو ملكية الحقوق العينية العقارية لا يجوز الحكم بها إذا اعلنت المنفعة العمة، ولا يمكن إجراءه إلا طبق الكيفيات المقررة في هذا القانون مع مراعات الاستثناءات المدخلة عليه كلا أو بعضا بموجب تشريعات خاصة" ويستفاد من مقتضيات هذا الفصل في كونه يحدد موضوع نزع الملكية لأجل المنفعة العامة (الملكية العقارية و الحقوق العينية ) و سببه ( الإعلان المنفعة العامة) و اتصال أحكامه بالنظام (لا يمكن إجراءه إلا طبق الكيفيات المقررة في هذا القانون)7
ومن التعاريف الفقهية التي تطرقت لنزع الملكية من أجل المنفعة العامة نذكر منها، التعريف الذي جاء به الفقيه سليمان الطماوي "حرمان مالك العقار من ملكه جبرا للمنفعة العامة نظير تعويض مما يناله من ضرر"، في حين عرفته الدكتورة مليكة الصاروخ بكونه "قيام السلطة الإدارية بحرمان مالك من عقاره جبرا لتخصيصه للمنفعة العامة مقابل تعويض عادل 8.
والجدير بالذكر أن تطرقنا لتعريف نزع الملكية لا يمكن أن يكتمل دون الحديث عن تعريف المنفعة العامة باعتبارها الشرط الأساسي لنزع الملكية، ومناط إباحة نزع الملكية وباعتباره موضوع الدراسة، فبوجودها تمتلك الإدارة حق إجراءات إشباعها، وبانتفائها تفقد هذا الحق.
بحيث لا يمكن اتخاذ قرار بنزع الملكية بدون توفر شرط المنفعة العامة وهو شرط جوهري بدونه تصبح عملية نزع الملكية غير مشروعة
ويجب الإشارة منذ البداية أن مسطرة نزع الملكية لأجل المنفعة العامة تختلف عن بقية المساطر أو الأنظمة مثل نظام التأميم 10 ونظام المصادرة 11 ونظام الشفعة في المادة الضريبية12 ونظام الاحتلال المؤقت 13.
وقد عرف النظام القانوني المنظم لمسطر نزع الملكية في التشريع المغربي عدة تطورات تاريخية قبل أن يصير على شكله الحالي، بدءا من إبرام عقد الجزيرة الخضراء لسنة 1906، حيث تم تنظيم هذه العملية في إطار مقتضيات مجموعة من الإجراءات
والتدابير للقيام بالعملية، ولتطبيق مسطرة نزع الملكية من أجل المنفعة العمة -حسب اتفاقية الجزيرة الخضراء- إثبات ضرورة المنفعة العامة وأداء التعويض عادل ( الفصل 103 من الاتفاقية، ولا يمكن إجراء العملية إلا من أجل المنفعة العامة (الفصل 114)، وبعدها صدر القانون الدبلوماسي الصادر بتاريخ 10 يونيو 1908، وقد تضمنت مقتضيات هذا القانون الذي جاء كتجديد للمقتضيات الواري في اتفاقية الجزيرق لهم ، وبموجب الفصل الا من القانون الدبلوماسي سنة وهويمكن ان تعلن المنفعة العامة في شأن جميع الأشغال الكبرى مثل الطرق والسكك الحديدية والموانئ حيث كانت هذه الأشغال ضرورية في تلك المرحلة.15
وأمام معارضة مجلس العلماء لتوسيع مفهوم المنفعة العامة، ولتمكين المخزن المغربي من الحصول على الأراضي التي تستجوبها القيام ببعض المشاريع الضخمة، أصدر الصدر الأعظم منشورا مؤرخا بتاريخ 11 يناير 1912 أقر بطريقة غير مباشرة فكرة نزع الملكية، ومحتوي هذا المنشور هو اشتراط السلطات المغربية التزام المستفيدين من عقود شراء العقارات بتفويت الأجزاء الضرورية منها لتسهيل إنجاز الأشغال العمومية قبل مصادقتها على تلك العقود16
وهكذا فالمنفعة العامة مرت بعدة تطورات في مرحلة قبل الاستقلال فإن المشرع المغربي ضيق من مفهوم المنفعة العامة وحصرها في اتجاه محدود، بل وإنه مقبل 1912 لم يكن مسموح بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة مسموح به إلا في حالة بناء أو توسيع طریق وبناء أو توسيع مسجد وهي فتوى أصدرها مجلس العلماء المغاربة الذين تمت استشارتهم من قبل السلطان عقب إبرام اتفاقية الجزيرة الخضراء 17، كما بينا سابقا، وعلى نفس المنهاج سار كل من ظهير 1914 و 1957 بحيث حاول الظهيرين التضييق نوعا ما من مفهوم المنفعة العامة، لكن بعد مرحلة الاستقلال ومن أجل بناء مغرب مستقل عرف هذه الأخير عملية بناء وتشييد شملت جميع المجالات ولأجل هذه الغاية كان لابد من تطوير مفهوم المنفعة العامة الشيء الذي أدى إلى صدوو القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة و الاحتلال المؤقت والذي جاء من أجل مواكبة المتطلبات الاقتصادية والاجتماعية ومنن خلال هذا القانون فتح المشرع الباب على مصارعيه أمام السلطات العامة من تحديد المشاريع التي تتسم بالمنفعة العامة حتى إذا لم تكن هذه المشاريع مرتبطة ببناء منشآت عامة، و هو ما أكده الفصل السادس من هذا القانون. 18
وتأسيسا لما سبق تأتي أهمية هذا الموضوع على المستويين العملي والنظري، فالأولى تتجلى في كون أن شرط المنفعة العامة يمثل الوسيلة الأنجح لتملك الدولة عقارات الخواص من أجل ترجمة ترجمة المشاريع التنموية ذات النفع العام المزمع تشييدها بالمقارنة مع غيرها من الوسائل ذات البعد التفاوضي، أما الأهمية النظرية فتتجلى في الراهنية التي تطبع هذا الموضوع، وإحجام المشرع المغربي عن التدخل بالتعديل والملائمة للقانون المنظم الإجراءات نزع الملكية مع المعايير التي تستوجبها المنفعة العامة منذ سنة 1982 بارغم من التطورات والتغييرات التي يشهدها المغرب سواء على المستوى القانوني الحقوقي أو على المستوى الاقتصادي، وهو ما يعضضه كثرة النقاشات في وسط الفقه القانوني.
وانطلاقا مما سبق يطرح هذا الموضوع إشكالية محورية تتمثل في:
إلى أي مدى استطاع المشرع المغربي الأخذ بشرط المنفعة حتى يمكن اللجوء إلى مسطرة نزع الملكية ؟
وتتفرع عن هذه الإشكالية مجموعة من التساؤلات الفرعية وهي كالتالي:
• ما المقصود بمفهوم المنفعة العامة من حيث معاييرها و أنواعها ؟
• ما هو موقف المشرع المغربي و التشريعات المقارنة من مفهوم المنفعة العامة ؟
• ما مدى شرعية مراحل إعلان المنفعة العامة ؟
ولمعالجة إشكالية هذا الحد ومع التلاوات الشرعية المرتبطة بها، سنقوم بالاعتماد على الوسائل على المنهج الوصفي حيث سنقوم بوصف النظام القانوني للبحث، ثم نقوم بمزاوجة هذا المنهج بمنهج ثاني و هو المنهج التحليلي، وذلك بتحليل النصوص القضائية و الأحكام والقرارات القضائية الصادرة في هذا المجال، والبحث القانوني المتكامل يكون بحثا مقارنا حتما لذلك سيتم جمع المنهجين الوصفي والتحليلي بالمنهج المقارن، وهذا قصد ابراز خصوصية النظام القانوني المغربي في مجال نزع الملكية من أجل المنفعة العامة مقارنة بالأنظمة الأخرى ولا سيما النظام الفرنسي والجزائري والمصري.
وهو ما سنتطرق له بالدراسة والتحليل وفق التصميم الآتي بيانه:
المبحث الأول: الأحكام العامة للمنفعة العامة
المبحث الثاني: مراحل إعلان المنفعة العامة
---------------------------
لائحة المراجع :
الكتب:
• أحمد أعجون، المنازعات العقارية بين المحاكم العادية و المحاكم العادية، منشورات دار الأمان، الطبعة الأولى 2016
• أحمد جمال الدين، نزع الملكية في أحكام الشريعة ونصوص القانون، منشورات المكتبة العصرية صيدا-بيروت (1966 ميلادية/1386 هجرية) بدون ذكر الطبعة.
• أحمد أجعون :اعداد التراب الوطني والتعمير ، طبع وتوزيع مركز النسخ مكناس ، الطبعة الأولى ، السنة 2006-2005 .
• أحمد السنهجي :الوجيز في القانون الإداري المغربي والمقارن، الطبعة الثانية ، سنة 1998
• الحاج شكرة ، القانون الاداري ، النشاط الإداري ، طبع دار القلم للطباعة ونشر والتوزيع، الرباط
• العربي محمد میاد، قضاء محكمة النقض في مجال نزع الملكية الأجل المنفعة العامة، الطبعة الأولى 2012 مطبعة دار القلم الرباط
• الحاج شكرة، الوجيز في قانون التعمير المغربي، الطبعة السادسة، سنة 2011، مطبعة دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع.
• البشير الباجي، شرح قانون نزع الملكية من أجل المنفعة العامة في ضوء المغربي والقضاء والفقه والتطبيق، المطبعة والمكتبة الأمنية. الطبعة الأولى 1991.
• جمال العماري ، القرار الإداري ومنظومة الحكامة المحلية، منظومة الأصلية، الرباط ،السنة 2012.
• رضوان بوجمعة: المقتضب في القانون الإداري المغربي ، الطبعة الأولى ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البضاء ،سنة 1999 .
• سهام براهيمي، التصريح بالمنفعة العمومية العمومية في نزع الملكية، دار الهدى للطباعة والنصر والتوزيع، الطبعة الأولى، السنة:2012.
• سعيد نكاوي، القانون الإداري والقضاء الإداري، دار نشر المعرفة، 2009.
• سليمان محمد الطماوي، النظرية العامة للقرارات الإدارية دراسة مقارنة، الطبعة الثالثة، دار النشر القاهرة مصر، سنة 1966.
• عبد الواحد القريشي، النشاط الإداري المغربي، الطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة 2019.
• عبد الواحد القريشي : التنظيم الإداري المغربي ، وفق مستجدات الميثاق الوطني للاتمركز الإداري ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الثالثة
• عبد الله الادريسي : محاضرات في القانون الإداري المغربي، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، دار النشر المعرفة بوجدة ، السنة 1995.
• محمد کشبور، نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، مطبعة النجاح، الدار البيضاء، الطبعة الثانية2007.
• محمد الأعرج، النشاط الي يطبعة المعارك الجيدة Pageعة الأولى، سنة 2014.
• محمد الخيري ، الوجيز في القانون الإداري المغربي، الجزء الثاني ، دار المغرب للتأليف والترجمة والنشر
• محمد أنوار حمادة ، القرارات الإدارية ورقابة القضاء ، دار الفكر الجماعي الإسكندرية ،السنة 2003
• محمد حلمي، موجز مبادئ القانون الإداري ، الطبعة الأولى دار الفكر المغربي 1978.
• محمد میاد، الدليل العملي في قضايا نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، طبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة:2012
• محمد الكشبور، نزع ملكية لأجل المفعة العامة قراءة في النصوص وفي موقف القضاء، الطبعة الثانية 2007.
• محمد سیلمان الطماوي: النظرية العامة للقرارات الإدارية دراسة مقارنة، الطبعة الثالثة ، دار الفكر العربي القاهرة مصر ، سنة 1966
• محمد يحيا، المغرب الإداري، الطبعة الثالثة 2004، مطبعة ووراقة إسبارطيل طنجة
• ملكية الصروخ : القانون الإداري ، دراسة مقارنة ، الطبعة السابعة ، السنة 2010، مطبعة النجاح البيضاء.
• مليكة صروخ، القانون الإداري، الشركة المغربية وتوزيع الكتاب، الطبعة السادسة 2006.
• مليكة الصروخ ، مشروعية القرارت الإدارية ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء، الطبعة الأولى ، السنة 2011
الرسائل والأطروحات:
• أحمد أعجون، إختصاصات المحاكم الإدارية في مجال نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والإقتصادية والاجتماعية أكدال الرباط، السنة الجامعية 1999/ 2000 .
• أحمد أحمد الموافي، فكرة لمنفعة العامة في نزع الملكية، تنمية الموازنة دراسة مقارنة، أطروحة الدكتوراه، جامعة الإسكندرية مصر كلية الحقون قسم القانون العام، سنة 1992.
• أحمد الفاجي، القضاء الإستعجالي في منازعات نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون المنازعات العمومية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس، السنة الجامعية 2011/2010
• حسن مدرج، رسالة لنيل دبلوم الماستر في موضوع شروط المنفعة العامة أساس نزع الملكية"دراسة مقارنة" جامعة القرويين، كلية الشريعة فاس، سنة: 2015/2014 .
• خلاء الدغيري، نزع الملكية بين المنفعة العامة والمنفعة الخاصة في القانون المغربي، رسالة لنيل شهادة الماستر في قانون المنازعات العمومية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2008/2007 .
• عبد الرحمان مقداد، نزع الملكية للمنفعة العامة في الشريعة و القانون الجزائري "دراسة مقارنة"، مذكرة مقدمة لنيل درجة الماجستير في العلوم الإسلامية تخصص الشريعة و القانون- جامعة الجزائر، كلية العلوم الإسلامية، قسم الشريعة، السنة الجماعية:2007/ 2008
• لبنى اسمیمح، المساطر الخاصة لنزع الملكية لأجل المنفعة العامة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام، وحدة العقار الإستثمار والتنمية، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال - الرباط، السنة الجامعية 2013-2014.
• منية السكراتي، إشكاليات دعوی نزع الملكه و المعوية العامة، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الإداري والعلوم الإدارية، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، سنة 2011-2012.
النصوص القانونية:
• ظهير شريف رقم 1.81.254 صادر في 11 من رجب 1402 (6 مايو 1982) بتنفيذ القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت. الجريدة الرسمية عدد:3685
• دستور 29 يوليوز 2011، ظهير شريف رقم 91-111 الصادر في 27 من شعبان 1432 بتنفيذ الدستور الذي تم إقراره عن طريق الإستفتاء المجري يوم الجمعة 28 من رجب 1432 الموافق لفاتح يوليوز 2011.
• ظهير شريف بتاريخ 23 ذي الحجة 1335 (10 أكتوبر 1917) المتعلق بحفظ الغابات واستغلالها.
• المرسوم المؤرخ في 29 شتنبر 1977 المتعلق بتحديد اختصاصات وتنظيم وزارة الفلاحة.
• المرسوم الصادر بتاريخ 22 نونبر 1978 المتعلق بتجديد اختصاصات وزارة المالية، الجريدة الرسمية عدد:3450 الصادر بتاريخ 13 دجنبر 1978.
• مرسوم رقم 2.98.360 بتاريخ 2 فبراير 1998.
• المرسوم التطبيقي 1959 المتعلق بتحديد كيفية تدبير شؤون الجماعات المحلية.
• المرسوم الصادر بتاريخ 16 أبريل 1983 بتطبيق قانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت، الجريدة الرسمية، الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.89.244 بتاريخ 13 من جمادى الأولى 1413 (9 نونبر 1992)، الجريدة الرسمية عدد:4181 الصانه باخ 21 جمادی الثانی 141 (16 دجنبر1992) ص:1753.
• الظهير الشريف الرقم 178-11-1 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر في 25 من ذي الحجة 1432 الموافق 22 نونبر 2017، الجريدة الرسمية ، عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 432 الموافق ل 24 نونبر 2011، ص:5587.
• قانون 1988 المتعلق بإحداث الوكالة الحضرية لفاس الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 1.89.244 بتاريخ 13 من جمادى الأولى 1413 (9 نونبر 1992)، الجريدة الرسمية عدد:4181 الصادر بتاريخ 21 جمادی الثانية 1413 (16 دجنبر1992) ص:1753
• العربي محمد میاد، أي مفهوم للمنفعة العامة في قانون نزع الملكية، مجلة القانون المغربي، عدد: 10 شتنبر2006.
• حسين سيمو : السلطة التقديرية للإدارة، ورقابة القضاء، المجلة المغربية المحلية والتنمية العدد 13، السنة 1995.
• عبد المجيد قباب، نزع الملكية من أجل المنفعة العامة في القانون المغربي، مجلة المرافعة عدد:20 أكتوبر 2010
• عبد العالي بنلیاس، شرط المنفعة العامة في مسطرة نزع الملكية الخاصة، أشغال الندوة الدولية المنظمة بتاريخ 2-3 بتاريخ 2013 بكلية الشريعة بفاس، منشورات مجلة الحقوق، عدد:6و7 سنة 2013
• محمد الأعرج القانون الإداري المغربي، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، عدد:94، سنة 2015
• محمد الأعرج، القانون الإداري المغربي، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مواضيع الساعة، الجزء الأول، 2009 محمد الأعراج: القانون الإداري المغربي ، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ، عدد66-2010
القرارات والأحكام القضائية:
• قرار 212، صادر عن المجلس الأعلى 296-86
• قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 3675 الصادر بتاريخ 03. 10 .2012
• حكم عدد 89 في الملف الإداري عدد 86/2007 وحكم رقم 10/2009 في الملف الإداري عدد 24/12/2008
• الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في قرار لها بتاريخ 23 غشت 1990 في الملف عدد رقم 90/8171
• المجلس الأعلى في قرار له رقم 257 الصادر بتاريخ 21 دجنبر 1995 ملف إداري عدد 9/01191