مقال بعنوان: حق التصويت في شركة المساهمة
مقدمـــة :
تعد شركة المساهمة أبرز نموذج لشركات التجارية وهي نموذج الأمثل لشركات الأموال كما أنها المرآة التي تعكس الاقتصاد داخل كل دولة لما لها من قدرة على جلب رؤوس الأموال الضخمة واستقطاب المدخرات وهذا ما أكده الفقيه » «Yves Guyon في قوله:
" la société anonyme est essentiellement le moyen de réunir des capitaux et d’associer des épargnants a une activité industrielle ou .commerciale[1]"
كما أن شركة المساهمة يتكون رأس مالها من أسهم تخول هذه الأخيرة للمساهمين مجموعة من الحقوق من بينها الحقوق السياسية ,والحديث عن الحقوق السياسية يبدو غريبا لأول وهلة ,غير أنها تشكل الواقع المعيش بحيث أن السلطة التي يتمتع بها أجهزة الإدارة لرسم سياسة الشركة تستمد من الفئة المالكة لأغلبية رأس مال والأصوات, ويمارس المساهمون هذه الحقوق السياسية عن طريق المشاركة والهيمنة على إدارة الشركة ومراقبتها والاطلاع على أنشطتها وموازنتها[2] كما أن المشرع أخضع شركة المساهمة لنظام شبه ديمقراطي قائم على انتخاب المسؤولين – أجهزة الإدارة – الذين يملكون أوسع السلط للتصرف باسم الشركة وهذه السلطة تستمد أساسها من أصوات المساهمين, لهذا فحق التصويت يعد من أهم الحقوق كما أنه من المفاهيم القانونية التي حظيت باهتمام كبير وذلك لما لها من انعكاسات على حياة الشركة والشركاء.
لهذا يمكن تعريف حق التصويت: بأنه وسيلة من أجل تعبير المساهم على أرائه داخل كل جمع [3]ويخول هذا الحق للمساهمين التدخل في تسيير شؤون الشركة والمساهمة في اتخاذ القرارات الجماعية, كما أن حق التصويت هو حق يمنح للمساهم ولا يمكن حرمانه منه حيت يعد حقا أو صلاحية من النظام العام une prérogative d’ordre «
public » [4]
وهذا الحق الخاص المخول للمساهم يجب أن يمارس بدون تعسف للأغلبية أو الأقلية ,وقد عرف كذلك الفقيه" Philipe merle " حق التصويت بأنه من الحقوق الفردية المهمة للمساهم والتي تمكنه من المشاركة في القرارات الجماعية[5].
ويعتبر حق التصويت من أهم الحقوق السياسية اللصيقة بالسهم وهو الوسيلة الوحيدة لتسيير شؤون الشركة ويجسد حق تصويت ديمقراطية رأسمالية داخل شركة هذه الديمقراطية تستمد أصولها من الديمقراطية الشعبية داخل الدولة الى أنها تختلف عنها في كون أن حق التصويت في شركة المساهمة له وظيفة والمساهمين الذين يمارسونه لهم أهداف من ورائه.
وإدا كان حق التصويت حق واضح ومنظم قانونا بموجب مقتضيات قانون 59.71 المنظم لقانون شركة المساهمة فإن هذا الحق يعرف إشكالا في تحديد طبيعته
طبيعة حق التصويت:
تعتبر طبيعة حق التصويت من المواضيع القانونية التي أثارت نقاشا واسعا الأمر الذي أدى إلى بروز مجموعة من الاتجاهات التي بينها اختلاف تام في تحديد الطبيعة القانونية.
فبخصوص الاتجاه الأول والذي يسمى بالاتجاه الفردي، هذا الأخير ربط مفهوم التصويت بالمفهوم التقليدي في تكوين الشركة أي البحت عن الربح, ولما كان الحصول نصيب من الأرباح يبقى معلقا على صدور قرار من الجمعية العامة الذي يتخذ بالتصويت ,فقد كان التصويت يظهر بأنه الوسيلة الوحيدة للحصول على الربح وبالتالي فهو حق فردي خالص للمساهم لأنه مرتبط بمركزه, فبقدر ما يكون له من أسهم بقدر ما يكون له أصواتونصيب في الأرباح [6]، وهذا الاتجاه يرتبط بمبدأ أساسي هو مبدأ التناسبية un principe «[7]» de proportionnalité ومفاد هده القاعدة وجود علاقة تكافؤ بين الحقوق المادية للمساهم وبين ما يمارسه من صلاحيات وما يمنح من امتيازات, وقاعدة تناسبية هي تلك الرابطة الرقمية بين عدد أصوات المساهم وبين عدد الأسهم chaque action donne «
.droit a une voix »
وقد كرس المشرع المغربي هذه القاعدة في المادة) 917( من قانون) 59.71( المعدل بموجب قانون) 90.01( و قانون) 59.91( واستنادا على ما سبق فإن حق التصويت حسب الاتجاه الفردي هو حق أناني يهدف إلى حماية المصلحة الفردية للمساهم على نحو يظهر معه هذا الحق كضمانة لحق المساهم في اقتسام الربح.[8] وهذا الاتجاه الفردي ان كان صحيحا جزئيا فإنه لا يحيط بالحقيقة كما أن أهمية حق التصويت تكمن في كونه حق مزدوج لكونه يشكل أداة لبلورة إرادة الشركة وهذا الجانب تم إغفاله في تكييف حق التصويت من طرف انصار الاتجاه الفردي. مما جعل تحليلهم ناقصا ومعيبا مما أدى إلى ظهور اتجاه أخر ألا وهو:
الاتجاه الوظيفي: هذا الاتجاه يعتبر حق التصويت حقا وظيفيا أو على الأقل له وظيفة وكما أكد على ذلك أحد الباحثين بأن حق التصويت ليس في ممارسته إعمالا لحق شخصي بل أداء لوظيفة يمكن من خلاله أن يؤمن حق التصويت حماية مصلحة شخصية للمصوت وبالوقت نفسه يمكنه من الدفاع عن مصالحه الخاصة بقدر ما تصادفه مصلحة معينة[9]. وتكييف حق التصويت بأنه حق وظيفي أدى إلى تحقيق حماية مزدوجة حماية الأقلية من جهة وحماية الشركة من ناحية أخرى لما فيه من تحسيس المساهمين وخاصة المترددونمنهم أو اللامبالون بماهية وخطورة عملية التصويت.[10]
وحق التصويت حسب هذا الاتجاه هو حق جماعي ذو طبيعة وظيفية بمعنى أن المساهم لا يمكن أن يمارس هذه الحق إلا من خلال الجموع العامة للشركة فانعقاد هذه الأخيرة لا يمكن تجنبه بموافقات فردية كما ان حق التصويت هو حق تسيير ووظيفة يمارسها المساهم لأنه تصرف جماعي يحترم قرارات الأغلبية باعتبارها قانون مقدس داخل هذا النوع من الشركات وحق التصويت هو حق اجتماعي مقرر لتكوين وتشكيل إرادة الجماعة ولخدمة الصالح العام، الذي يعد نتيجة حتمية وبسيطة للمصلحة الخاصة للمساهم ,وهذا الاتجاه أكدته المحكمة التجارية بمراكش[11], وقد عرف الاتجاه الوظيفي معارضة شديدة من طرف جانب من الفقه بحيث أكد المعرضون لهذا الاتجاه أنه من غير المرغوب فيه أن يكون أتخاد القرارات الجماعية يصدر فقط من مصلحة جماعية يراد حمايتها ذلك أنه من الناحية الإنسانية لا يمكن أن تطلب من مساهم غض الطرف بالمرة عن ميوله الشخصي في ممارسة حق التصويت والتي قد تكون أنانية بصفة عابرة[12] ثم أن المساهم يمارس حق التصويت ليشارك في تأمين أفضل تسير للشركة لكنه أيضا يصوت لحماية مصالحه الاقتصادية المجسدة فيما قدمه للشركة، ونظرا للانتقادات الموجهة للاتجاه الوظيفي.
برز اتجاه فقهي مزدوج[13] هذا الاتجاه عبر في تحليله للطبيعة القانونية لحق التصويت، وبين متزعموه أن الاقتصار على بعد واحد لا يفي بالمرام لأنه لا يحيط بحقيقته وطبيعته في شموليتها ولتوضيح هذه المسألة بين أنصار هذا الاتجاه بأن طبيعة حق التصويت في كونه وظيفة فردية، لا ينبغي إنكارها لأنه من بين السمات البارزة،لهذا الحق لارتباطه بالحقوق المالية للمساهم، مما جعل الفقه يؤكد على اعتبار حق التصويت من لوازم حقوق المساهمين المالية، أي كوسيلة للدفاع عن حصته وحمايتها لكن هذا لا ينفي أن حق التصويت فقط حق شخصي مقرر لفائدة المساهم يل هو أيضا حق وظيفي و اجتماعييجد أساسه في ضرورة ضمان سير الشركة.
لهذا فإن هذا الاتجاه يجمع بين محاسن كل من الاتجاه الوظيفي والفردي.
وصفوة القول أنه لتحديد طبيعة حق التصويت يجب نظر في التكييف الذي يعطى للشركة, فإذا تم تغليب الطابع العقدي لها فان حق التصويت يكون وسيلة للدفاع عن مصالح الشريك في هذا العقد، ويغلب حينئذ الطابع الفردي, أما إذا اعتبرت الشركة نظاما قانونيا فإن حق التصويت يكون له طابع وظيفي يصب في مصلحة الشركة، إلا أنه واعتبارا لأن فكرة النظام القانوني للشركة لا تستبعد تماما فكرة العقد فإن هذا الحق يكون له طابع مزدوج[14].
بالرغم من صعوبة تحديد طبيعة حق التصويت فإن هذا الأخير له أهمية كبيرة لكونه يهدف إلى ضمان حرية التعبير عن وجهة نظر المساهم الشخصية، وكدا الإرادة الجماعية للشركة بحيث يعتبر وسيلة لممارسة حق الرقابة على أعمال مجلس الإدارة.
كما أنه وسيلة لتعبير عن رأيه في الجمعيات العامة بالكيفية القانونية التي تخدم مصالحه ومصالح الشركة تتجلي أهمية دراسته موضوع حق التصويت في كونه يمكن من تحديد الوظيفة التي يقوم بها هذا الحق داخل شركة المساهمة ومدى مساهمته في تحقيق التوازن الإداري والمالي لهذه الشركة.
أما بالنسبة للأهمية العملية لهذا الموضوع فتتمثل في إبراز الفرق الكبير بين القانون والواقع في حماية حق التصويت وممارسته من قبل كافة المساهمين المخول لهم هذا الحق ومن هنا يمكن طرح الإشكالية التالية:
إلى أي مدى يمكن اعتبار حق التصويت ميكانيزم لضبط المصالح الاقتتصادية والاجتماعية ؟
ولملامسة الجواب عن هاته الإشكالية يقتضي الجانب العلمي في دراسة حق التصويت التطرق له من خلال البحث في إطار العام المنظم له (المبحث الأول) ثم التطرق له من خلال دراسة التعسف في ممارسة هذا الحق بين فئتي الأغلبية والأقلية (المبحث الثاني.)
لهذا يمكن تعريف حق التصويت: بأنه وسيلة من أجل تعبير المساهم على أرائه داخل كل جمع [3]ويخول هذا الحق للمساهمين التدخل في تسيير شؤون الشركة والمساهمة في اتخاذ القرارات الجماعية, كما أن حق التصويت هو حق يمنح للمساهم ولا يمكن حرمانه منه حيت يعد حقا أو صلاحية من النظام العام une prérogative d’ordre «
public » [4]
وهذا الحق الخاص المخول للمساهم يجب أن يمارس بدون تعسف للأغلبية أو الأقلية ,وقد عرف كذلك الفقيه" Philipe merle " حق التصويت بأنه من الحقوق الفردية المهمة للمساهم والتي تمكنه من المشاركة في القرارات الجماعية[5].
ويعتبر حق التصويت من أهم الحقوق السياسية اللصيقة بالسهم وهو الوسيلة الوحيدة لتسيير شؤون الشركة ويجسد حق تصويت ديمقراطية رأسمالية داخل شركة هذه الديمقراطية تستمد أصولها من الديمقراطية الشعبية داخل الدولة الى أنها تختلف عنها في كون أن حق التصويت في شركة المساهمة له وظيفة والمساهمين الذين يمارسونه لهم أهداف من ورائه.
وإدا كان حق التصويت حق واضح ومنظم قانونا بموجب مقتضيات قانون 59.71 المنظم لقانون شركة المساهمة فإن هذا الحق يعرف إشكالا في تحديد طبيعته
طبيعة حق التصويت:
تعتبر طبيعة حق التصويت من المواضيع القانونية التي أثارت نقاشا واسعا الأمر الذي أدى إلى بروز مجموعة من الاتجاهات التي بينها اختلاف تام في تحديد الطبيعة القانونية.
فبخصوص الاتجاه الأول والذي يسمى بالاتجاه الفردي، هذا الأخير ربط مفهوم التصويت بالمفهوم التقليدي في تكوين الشركة أي البحت عن الربح, ولما كان الحصول نصيب من الأرباح يبقى معلقا على صدور قرار من الجمعية العامة الذي يتخذ بالتصويت ,فقد كان التصويت يظهر بأنه الوسيلة الوحيدة للحصول على الربح وبالتالي فهو حق فردي خالص للمساهم لأنه مرتبط بمركزه, فبقدر ما يكون له من أسهم بقدر ما يكون له أصواتونصيب في الأرباح [6]، وهذا الاتجاه يرتبط بمبدأ أساسي هو مبدأ التناسبية un principe «[7]» de proportionnalité ومفاد هده القاعدة وجود علاقة تكافؤ بين الحقوق المادية للمساهم وبين ما يمارسه من صلاحيات وما يمنح من امتيازات, وقاعدة تناسبية هي تلك الرابطة الرقمية بين عدد أصوات المساهم وبين عدد الأسهم chaque action donne «
.droit a une voix »
وقد كرس المشرع المغربي هذه القاعدة في المادة) 917( من قانون) 59.71( المعدل بموجب قانون) 90.01( و قانون) 59.91( واستنادا على ما سبق فإن حق التصويت حسب الاتجاه الفردي هو حق أناني يهدف إلى حماية المصلحة الفردية للمساهم على نحو يظهر معه هذا الحق كضمانة لحق المساهم في اقتسام الربح.[8] وهذا الاتجاه الفردي ان كان صحيحا جزئيا فإنه لا يحيط بالحقيقة كما أن أهمية حق التصويت تكمن في كونه حق مزدوج لكونه يشكل أداة لبلورة إرادة الشركة وهذا الجانب تم إغفاله في تكييف حق التصويت من طرف انصار الاتجاه الفردي. مما جعل تحليلهم ناقصا ومعيبا مما أدى إلى ظهور اتجاه أخر ألا وهو:
الاتجاه الوظيفي: هذا الاتجاه يعتبر حق التصويت حقا وظيفيا أو على الأقل له وظيفة وكما أكد على ذلك أحد الباحثين بأن حق التصويت ليس في ممارسته إعمالا لحق شخصي بل أداء لوظيفة يمكن من خلاله أن يؤمن حق التصويت حماية مصلحة شخصية للمصوت وبالوقت نفسه يمكنه من الدفاع عن مصالحه الخاصة بقدر ما تصادفه مصلحة معينة[9]. وتكييف حق التصويت بأنه حق وظيفي أدى إلى تحقيق حماية مزدوجة حماية الأقلية من جهة وحماية الشركة من ناحية أخرى لما فيه من تحسيس المساهمين وخاصة المترددونمنهم أو اللامبالون بماهية وخطورة عملية التصويت.[10]
وحق التصويت حسب هذا الاتجاه هو حق جماعي ذو طبيعة وظيفية بمعنى أن المساهم لا يمكن أن يمارس هذه الحق إلا من خلال الجموع العامة للشركة فانعقاد هذه الأخيرة لا يمكن تجنبه بموافقات فردية كما ان حق التصويت هو حق تسيير ووظيفة يمارسها المساهم لأنه تصرف جماعي يحترم قرارات الأغلبية باعتبارها قانون مقدس داخل هذا النوع من الشركات وحق التصويت هو حق اجتماعي مقرر لتكوين وتشكيل إرادة الجماعة ولخدمة الصالح العام، الذي يعد نتيجة حتمية وبسيطة للمصلحة الخاصة للمساهم ,وهذا الاتجاه أكدته المحكمة التجارية بمراكش[11], وقد عرف الاتجاه الوظيفي معارضة شديدة من طرف جانب من الفقه بحيث أكد المعرضون لهذا الاتجاه أنه من غير المرغوب فيه أن يكون أتخاد القرارات الجماعية يصدر فقط من مصلحة جماعية يراد حمايتها ذلك أنه من الناحية الإنسانية لا يمكن أن تطلب من مساهم غض الطرف بالمرة عن ميوله الشخصي في ممارسة حق التصويت والتي قد تكون أنانية بصفة عابرة[12] ثم أن المساهم يمارس حق التصويت ليشارك في تأمين أفضل تسير للشركة لكنه أيضا يصوت لحماية مصالحه الاقتصادية المجسدة فيما قدمه للشركة، ونظرا للانتقادات الموجهة للاتجاه الوظيفي.
برز اتجاه فقهي مزدوج[13] هذا الاتجاه عبر في تحليله للطبيعة القانونية لحق التصويت، وبين متزعموه أن الاقتصار على بعد واحد لا يفي بالمرام لأنه لا يحيط بحقيقته وطبيعته في شموليتها ولتوضيح هذه المسألة بين أنصار هذا الاتجاه بأن طبيعة حق التصويت في كونه وظيفة فردية، لا ينبغي إنكارها لأنه من بين السمات البارزة،لهذا الحق لارتباطه بالحقوق المالية للمساهم، مما جعل الفقه يؤكد على اعتبار حق التصويت من لوازم حقوق المساهمين المالية، أي كوسيلة للدفاع عن حصته وحمايتها لكن هذا لا ينفي أن حق التصويت فقط حق شخصي مقرر لفائدة المساهم يل هو أيضا حق وظيفي و اجتماعييجد أساسه في ضرورة ضمان سير الشركة.
لهذا فإن هذا الاتجاه يجمع بين محاسن كل من الاتجاه الوظيفي والفردي.
وصفوة القول أنه لتحديد طبيعة حق التصويت يجب نظر في التكييف الذي يعطى للشركة, فإذا تم تغليب الطابع العقدي لها فان حق التصويت يكون وسيلة للدفاع عن مصالح الشريك في هذا العقد، ويغلب حينئذ الطابع الفردي, أما إذا اعتبرت الشركة نظاما قانونيا فإن حق التصويت يكون له طابع وظيفي يصب في مصلحة الشركة، إلا أنه واعتبارا لأن فكرة النظام القانوني للشركة لا تستبعد تماما فكرة العقد فإن هذا الحق يكون له طابع مزدوج[14].
بالرغم من صعوبة تحديد طبيعة حق التصويت فإن هذا الأخير له أهمية كبيرة لكونه يهدف إلى ضمان حرية التعبير عن وجهة نظر المساهم الشخصية، وكدا الإرادة الجماعية للشركة بحيث يعتبر وسيلة لممارسة حق الرقابة على أعمال مجلس الإدارة.
كما أنه وسيلة لتعبير عن رأيه في الجمعيات العامة بالكيفية القانونية التي تخدم مصالحه ومصالح الشركة تتجلي أهمية دراسته موضوع حق التصويت في كونه يمكن من تحديد الوظيفة التي يقوم بها هذا الحق داخل شركة المساهمة ومدى مساهمته في تحقيق التوازن الإداري والمالي لهذه الشركة.
أما بالنسبة للأهمية العملية لهذا الموضوع فتتمثل في إبراز الفرق الكبير بين القانون والواقع في حماية حق التصويت وممارسته من قبل كافة المساهمين المخول لهم هذا الحق ومن هنا يمكن طرح الإشكالية التالية:
إلى أي مدى يمكن اعتبار حق التصويت ميكانيزم لضبط المصالح الاقتتصادية والاجتماعية ؟
ولملامسة الجواب عن هاته الإشكالية يقتضي الجانب العلمي في دراسة حق التصويت التطرق له من خلال البحث في إطار العام المنظم له (المبحث الأول) ثم التطرق له من خلال دراسة التعسف في ممارسة هذا الحق بين فئتي الأغلبية والأقلية (المبحث الثاني.)
المبحث الأول: الإطار العام لحق التصويت
يعتبر حق التصويت من الآليات والميكانيزمات التي يتم من خلالها تحديد مسار الشركة، وذلك خدمة لمصلحتها، وتناسبا مع غرضها، بحيث قام المشرع المغربي بتنظيم حق التصويت (المطلب الأول) بالإضافة إلى ذلك قام بتحديد مختلف أنواع طرق التصويت سواء منها التقليدية أو الحديثة مواكبة منها للتطورات الحاصلة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: تنظيم حق التصويت
قام المشرع المغربي بتنظيم حق التصويت سواء من خلال تحديد نطاقه (الفقرة الأولى) أو سواء من خلال تحديد ضمانات حق التصويت والقيود الواردة عليه (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: نطاق ممارسة الحق في التصويت
لقد حدد المشرع المغربي نطاق حق التصويت سواء من خلال اعتبار حق التصويتحق شخصي (أولا) أو من خلال الأدوات المالية التي تصدرها شركة المساهمة (ثانيا).
أولا: من حيث الأشخاص
حق التصويت هو حق شخصي، بحيث تقتضي هذه القاعدة حضور المساهم شخصيافي الجمع العام، والإدلاء بصوته مباشرة خلال انعقاد الجمع العام، ويحق لكل مساهم المشاركة في الجموع العامة لأن هذا الحق لصيقا بصفته كمساهم ولا يجوز حرمانه منه، أياكان عدد الأسهم التي يمتلكها، ويعتبر في حكم الحاضر بصفة شخصية في الجمع العام المساهم الذي يشارك في الجمعية بوسائل الاتصال عبر الصوت أو الصورة أو بوسائل مماثلة تمكن من التعريف به.[15]
غير أن حق الحضور يمكن أن يقيد إما من طرف القانون كحالة الأسهم غير المحررة، كما يكمن للشركة أن تصدر أسهما بشروط وهذا الأسهم تعبر أسهما ذات أولوية دون حق التصويت والأصل أن مالك السهم هو الشخص الحائز له والذي يستطيع تقديمه ، إذا فالسهم للحامل، أي الذي يوجد اسمه في سجل أسهم الشركة لكن قد تقع حالات يصبح فيها شخصا أو أكثر لهم حقوق مختلفة في نفس السهم، كأن يترتب على السهم حق انتفاع أو يقع عليه رهن أو حجز أو تصير مجموعة من الأسهم مملوكة على الشيوع بين عدة
أشخاص.[16]
وفي هذه الحالات يتعين تحديد من له الحق في الحضور والمشاركة في الجمعيات العامة.
فإذا كانت ملكية الأسهم لشخص وثبت الانتفاع عليها لشخص آخر ولم يقم الاثنان على كيفية ممارسة التصويت، فإن حق التصويت الناشئ عن السهم يكون حسب المادة 219 من القانون رقم 21.95 لصاحب حق الانتفاع خلال الجمعية العامة العادية، ولمالك الرقبة خلال الجمعيات العامة الغير العادية، ما لم ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك، وهو حل منطقي لأن الجمعية العادية تقتصر
غالبابأعمال الإدارة وهي التي تهم صاحب الانتفاع لأنه هو الذي يهمه بصفة مباشرة حسن سير الشركة، وتكون له مصلحة في الاشتراك في إدارتها، أما الجمعيات الغير العادية، فتختصر بتعديل النظام الأساسي لشركة أو الرفع من رأسمالها وهي أمور تهم بالدرجة مالك الرقبة.
وإذا كانت الأسهم مملوكة على الشيوع بين عدد الشركاء، فإنه في حالة التراضي يمثلهم في الجمعيات العامة واحد منهم أو وكيل وحيد منهم، وفي حالة اختلافهم يعين رئيس المحكمة بصفته قاضي للمستعجلات، الوكيل بطلب من أكثر المشتركين حرصا[17]، وإن كان المشرع لم يحدد معنى هذه الأغلبية "الحريصة" التي اشترطها وما هو الحل في حالة التساوي بين الشركاء في ملكية الأسهم، وهل يمكن تفسير عبارة أكثر المشتركين حرصا بالمساهم الذي يهمه الاستعجال ؟[18]
وإذا كانت الأسهم مرهونة رهنا حيازيا فإن حق التصويت يكون لمالكها المدين الراهن دون الدائن المرتهن ،ويتعين لهذا الأخير أن يمكن الأول من مباشرة التصويت بأن يودع الأسهم قبل انعقاد الجمعية العامة إذا كان ذلك لازما، وذلك طبقا للمادة 210 من ق.21.95 وحتى وإن طلب المدين ذلك وتحمل المصاريف دون أن يترتب عليه فقد حيازتها لها.
وتجدر الإشارة إلى أن حق التصويت مجرد رخصة يملكها المساهم ويملك معها كامل الحرية في استعمالها أو الامتناع عن ذلك، وهو في جميع الحالات يسمح للمساهم باتخاذ قراره بكل حرية واستقلال دون أن يتعرض لأي إكراه خارجي، فهو الشخص الوحيد الذي
يجب أن يمارس هذا الحق ولا يمكن للغير أن يتولى إلا بإذنه.
ثانيا: من حيث الأدوات المالية التي تصدرها شركات المساهمة
تعتبر الأسهم أهم القيم المنقولة التي تصدره شركة المساهمة، وتعتمد عليها في وجودها ونشاطها، وتعتبر أقوى سند يجمع بين شركة المساهمة وبين المساهمين، هذا الذي دعا الفقيهان الفرنسيان ريبير وروبلو إلى نعت كلمة الشركاء بالقصور وعدم الصلاحية ،لأن تحل محلها كليمة مساهمين لأن الذي يربط أساسا بين الشركة وهؤلاء المساهمين هو هذا السند القابل للتداول بالطرق التجارية وليس عقد الشركة.
وتكون الأسهم إما إسمية وفي هذه الحالة فإن حق حاملها تكون إسمه مدرجة في سجل التحويلات الخاصة بالشركات وهناك أيضا الأسهم لحاملها[19] ونظرا لارتباط السهم بحق التصويت ووفقا لقاعدة التناسب، فترتبط الحقوق التي يملكها المساهم مع حصة رأس المال التي يملكها في الشركة ولا يخرج عن هذا النطاق حق التصويت في الجمعيات العامة، حيث يمارس حق التصويت طبقا لمبدأ التناسب الذي يترجم أن لكل مساهم الحق بعدد الأصوات يساوي عدد أسهمه، ومن تم فإن القاعدة هي أن لكل سهم صوت واحد على الأقل.
وطبقا لأحكام المادة 159 من قانون شركات المساهمة التي نصت على أنه: يكون مع مراعاة أحكام المواد 151 و110 و112 حق التصويت المترتب عن أسهم رأس المال أو أسهم الانتفاع كما تم تعريفها في المادة 101 متناسبا مع نصيب رأس المال الذي يمثله
ويعطي كل سهم الحق في صوت واحد على الأقل وبعد كل شرط مخالف كأن لم يكن.
وبالتالي فإنه بالنظر إلى عدد الأسهم التي يملكها كل مساهم يتم استخراج عدد أصواته.[20]
وتقوية لسلطة التأثير في صناعة القرار عمل المشرع المغربي على تنظيم حق التصويت المضاعف التي ورد تنظيمها وفق مقتضيات قانون شركات المساهمة.
بل المشرع سمح بخرق هذا لمنطق الرياضي الحسابي، حيث خولت الفقرة الثانية من المادة 151 من ق.ش.م للمؤسسين وللجمعية العامة غير العادية إمكانية منح الأسهم المحررة والمقيدة تقييدا اسميا لمدة سنتين على الأقل باسم نفس المساهم تصويتا مضاعفا، وهو خروج على القاعدة التي ناقشناها أعلاه وهي قاعدة التناسبية بحيث قد يصبح لبعض الأسهم صوتين، ويتجلى هذا التفضيل كاعتباره منحة تقدمها الشركة لمساهميها كتعاونهم في حماية مصلحة الشركة وخدمة غرضها.
وبالتالي هذا الضعف من الأسهم يؤثر في تشكيل الأغلبية والأقلية، وأيضا استمرار رأس المال الشركة بين أيادي أمينة، بل إن التشريع الفرنسي اعتبر هذه القاعدة تشجيعا للاقتصاد الوطني.
وبالتالي فتبقى الأسهم ذات التصويت المضاعف مكافئة للمساهمين الأوفياء لتشجيعهم على البقاء في الشركة وعدم هجرها كلما عرفت ضائقة مالية وذلك من زاوية المقاربة الميدانية[21].
وبذلك تتعدد الأسهم حسب أنواعها ولكن سنقتصر عن علاقة الأسهم بحق التصويت ، بحيث قد يتم تضمين هناك أسهم ممتازة وهذه الأسهم انطلاقا من تسميتها تمتاز بامتيازات مهمة، كمنح أصحاب هذه الأسهم أكثر من صوت في الجمعيات العامة بالإضافة إلى ذلك
هناك الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون حق التصويت، بحيث تمنح لبعض المساهمين أولوية فلي تلقي أرباح أو أرباح زائدة عن تلك المخولة للأسهم العادية مقابل التجريد من الحق في التصويت وتكمن العلة من وراء خلق هذا الصنف من الأسهم في إعطاء بعض
ذوي رأس المال الفرصة لتوظيفها في شركات تحتاج إلى السيولة ولكنها تتفادى في المقابل أن يمارس هؤلاء الرقابة على رأس المال هذه الأخيرة.
تخضع الأسهم ذات الأولوية في الأرباح دون الحق في التصويت لأحكام المواد من 112 إلى 112 من ق 21.95 و التي تهدف إلى حماية المساهم الذي لا يمكنه المشاركة في التصويت في الجمعيات العامة[22]، بالإضافة إلى الأسهم التي تصدرها شركة المساهمة هناك أيضا شهادات الاستثمار وقد خصها المشرع المغربي المواد من 181 إلى 192 من القانون رقم 21.95. وتعتبر شهادات الاستثمار عن تسطير الحقوق المرتبطة بالأسهم حيث تقابل شهادات الاستثمار الحقوق المالية )كالحق في الأرباح وفي الاحتياطي وفي عائد التصفية( أما باقي الحقوق الأخرى وخاصة الحق في التصويت فتمثله شهادات الحق في التصويت.
وتعتبر شهادات الاستثمار بمثابة قيم منقولة تتوخى من خلالها شركة المساهمة تمكين المقاولات المغربية من تطوير أموالها الذاتية وذلك بدعوى الرساميل الأجنبية دون أن يكون لذلك أي تأثير عل الشركة[23]. بالإضافة إلى ذلك قد ترتبط بشهادات الاستثمار شهادات الحق في التصويت بحيث يشكل اجتماع هاتين الأخيرتين.... .
من حق الشخص المالك لشهادات الاستثمار الحق في التصويت داخل الجموع العامة لشركة المساهمة بشرط توظيف الشهادتين كليتهما.
الفقرة الثانية: ضمانات حق التصويت والقيود الواردة عليه
يعتبر حق التصويت من الحقوق المكفولة قانونا بالحماية وهو بذلك يجسد لقاعدة أو مبدأ أو خاصية النظام العام، التي لا يمكن التراجع عنها، نظرا لرؤية المشرع في تجسيدها ، وأمام هذا الإطار القانوني، قام المشرع المغربي بتنظيم ممارسة حق التصويت سواء من
خلال تحديد ضمانات الحق في التصويت (أولا) بالإضافة من خلال تحديد القيود الواردة على الحق في التصويت (ثانيا).
أولا: ضمانات ممارسة الحق في التصويت
لكل حق ضمانات وأسس تعززه وحق التصويت تعتبره من الحقوق الأخرى له ضمانات قانونية يقوم عليها، ويهدف حق التصويت إلى ضمان حرية التعبير عن وجهة نظر المساهم الشخصية وكذا الإرادة الجماعية لشركة، وهو وسيلة لممارسة حق الرقابة على أعمال مجلس الإدارة، لذلك حرصت التشريعات على تقرير ضمانات قانونية لحماية هذا الحق، وتتجلى هذه الضمانات في التأكيد على مبد الحرية في التصويت، ثم حق الاطلاع على وثائق الشركة وحساباتها، بالإضافة إلى اتفاقيات التصويت.
1 ـ التأكيد على مبدأ حرية التصويت:
يعني حق المشاركة في المداولات وحرية التعبير عن وجهة النظر الشخصية، بحيث تعتبر حرية التعبير عن الرأي في بعض الحالات أقوى فعالية من التصويت نفسه في حالة الامتناع عنه.[24]
فحرية التصويت يقصد بها حرية المساهم في التصويت أو الامتناع عنه، وبهذا نكون أمام مبدأ مقدس من قبل الفقه، وهو مبدأ سلطة الإرادة الذي ترتبت عليه نتيجة هامة وهي مبدأ الحرية ا لتعاقدية، بمعنى أن الشخص هو حر في أن يتعاقد أو أن لا يتعاقد، فحرية التصويت يقصد بها حرية المساهم في التصويت أو الامتناع عنه، لأن حق التصويت يجسد أهم حق لحامل السهم، لأنه بواسطته يعبر عن إرادته وآرائه الشخصية قصد المشاركة في صنع قرارات الشركة وكذا الدفاع عن مصالحه المالية، وحماية رأسماله المستثمر في
الشركة التي يعد عضوا فيها[25].
هذا ويعد حق التصويت وكما سبق أن بينا من الحقوق الأساسية للمساهم لأنه يرتبط بملكية الأسهم، وإذا كانت تم ممارسة هذا الحق بشروط معينة من أهما أنه لا يمكن منع المساهم من التصويت، فإن الممارسة العملية أثبت أنه بإمكان المساهم الاستغناء عن ممارسة حق التصويت، وذلك ما نص عليه المشرع المغري من خلال المادة 112 من قانون الشركات المساهمة.[26]
فالمساهم يتمتع بالحرية المطلقة في التصويت، بحيث يمكنه أن يبدي آراءه بكل حرية وبدون قيام أي مسؤولية، في حالة الامتناع عن إيذائها، ونجد المشرع المغربي، سمع بإصدار أسهم ذات أولوية في الأرباح دون حق التصويت وذلك لاعتبارات خاصة وحسب ظروف كل شركة لأن أإصدار مثل هذا النوع من الأسهم أن يعود بالنفع الاقتصاد عليها[27]، وعليه فعدم ممارسة المساهم حقه في التصويت بك لحرية يعني تنازله عن المشاركة الإيجابية في اتخاذ القرارات المتعلقة بالشركة.
2 ـ حق الاطلاع على وثائق الشركة وحساباتها:
تتطلب ممارسة حق التصويت اطلاع المساهم أو الشريك بصورة واضحة على الوثائق التي تتعلق بالمواضيع التي تتسم مناقشتها أثناء انعقاد الجمعية العامة، وذلك حتى يمارس حقه وهو على دراية بمرامي وأهداف القرارات التي سيتم التصويت عليها[28] وبهذا
فحق الاطلاع يأخذ صورتين: الاطلاع المؤقت وال اطلاع الدائم.
أ ـ بالنسبة لحق الاطلاع المؤقتت:
يتم الاطلاع المؤقت عن طريق تمكين الشريك المساهم من الاطلاع على الوثائق والمستندات التي توضح مركزه وتتعلق بالموضوعات المعروضة وجدول الأعمال قبل انعقاد الجمعية العامة بوقت كافي، حتى يتسنى للمساهم مناقشتها أثناء الاجتماع.[29]
ولقد تم النص على حق الاطلاع المؤقت في كل من قانون 21.91 والقانون رقم 5.91 وذلك بمقتضى المادة 242 من قانون 21.[30]95 وفي نفس السياق نجد المادة 20 من قانون رقم 5.91.[31]
ب ـ بالنسبة لحق الاطلاع الدائم:
يعتبر الاطلاع الدائم من المستجدات التي جاء بها قانون الشركات التجارية الجديد، ذلك أنه يحق لكل مساهم مباشر في أي وقت وبصفة مستمرة، ودون أن ينعقد ذلك بانعقاد الجمعية العامة.[32]
إذ تنص المادة 241 من قانون 21.95 على أنه: "يحق لكل مساهم في أي وقت الاطلاع على وثائق الشركة المشار إليها في المادة 242 الخاصة بالسنوات المالية الثلاثة الأخيرة وكذا الاطلاع على محاضر أوراق وصور الجمعيات العامة المنعقدة خلال تلك
السنوات.
3 ـ اتفاقتيات حق التصويت
إن اتفاقيات التصويت هي عبارة عن توافق بين مجموعة من المتصرفين على التصويت في اتجاه معين، وبذلك فهي تلزم سوى الموقعين عليها دون الأغيار، وإن كانت في غالب الأحيان شفوية.
وقد عرف الفقه اتفاقات التصويت على أنها التزام أحد المساهمين تجاه شخص أو عدة أشخاص طبيعيين أو معنويين ،بعدم الحضور إلى الجمعية أو التصويت مباشرة أو بواسطة وكيل فلي اتجاه محدد م سبقا قبل انعقادها، في حين اعتبرها جانب آخر من الفقه بمثابة
علمية تشاور بين الأطراف يسعون من خلالها إلى تحقيق أهداف مشتركة تتعلق بتسيير شؤون الشركة، أو ضمان الإبقاء على السيطرة على أجهزتها، بين يدي مجموعة معينة من المساهمين.[33]
وبالتالي فإن اتفاقات التصويت لم تكن عائقا أمام حق التصويت، لأنها تقوم على التزام بين مجموعة من المساهمين من أجل استخدام صوتهم وفقا للاتجاه معين.
ونظرا لطابعها الخاص فإن هذه الاتفاقيات في حالة وجودها تكون في الغالب سرية وخفية ضاغطة أو تأسيس أقلية متلاحقة ضد الأغلبية، وانقسم الفقه إلى اتجاهين بخصوص
مدى صحتها إلى فريقين متناقضين:
الاتجاه الأول: يرى بطلان مثل هذه الاتفاقيات استنادا إلى طبيعة حق التصويت الذي يعتبر في نظرهم خارجا عن دائرة التعامل القانوني لأنه صفة أو خاصية لصيقة بالسهم ولا يتصور فصلها عنه، والتصرف فيها بصفة مستقلة.[34]
الاتجاه الثاني: هذا الاتجاه ينطلق من مبدأ حرية التعاقد بحيث يجوز إبرام أي اتفاقية ما دام أنها لم تخالف النظام العام أو الشرعية القانونية، وأيضا أن التصويت بنفسه ليس التزاما إجباريا بل هو اختياري، يمكن المساهم الحق في استعماله أو عدم استعماله علاوة على أن هذه الاتفاقات، تمكن من المساهمة في تحقيق نوع من المساواة بين المساهمين ، حيث تسمح للجميع المشاركة بصورة توافقية في شؤون الشركة، وبالتالي يمكن للمساهم استخدام حقه في التصويت بالطريقة التي يراها مناسبة.
بالنسبة للقانون المغربي، فإنه لم يتضمن مقتضيات صريحة تمنع اتفاقيات التصويت أو يتيحها، وإنما نص على مقتضيات جنائية تهم إفساد التصويت الموجه، والتي تتم بالرشوة[35] عندما عاقب في المادة 181 من قانون 21.95 بالحبس والغرامة أو هما معا من
حصل على منافع أو على ضمان وعد بها مقابل التصويت في اتجاه معين أو بعدد المشاركة في التصويت.
غير أن المشرع المغربي نص وبكيفية غير مباشرة إلى اتفاقيات التصويت عند حديثه عن مدلول الشركة المراقبة في نظام المجموعات، حيث نصت المادة 244 حتى ق 21.95 على أنه: "تعد شركة مراقبة لشركة أخرى... حينما تملك وحدها أغلبية حقوق التصويت في تلك الشركة بمقتضى اتفاقا مبرم بين شركاء أو مساهمين آخرين، لا يتنافى مع مصلحة الشركة.[36]
وبهذا فإنه يتعين أن يترك تقدير الأمر إلى القضاء حول مدى صحة هذه الاتفاقات على ضوء القواعد المقررة في قانون الالتزامات والعقود المغربي، مع الحرص على تنفيذ هذه الاتفاقيات تقييد مؤقت وأن تكون خالية من الغش وغير منافية للنظام العام والآداب وأن لا تلحق ضررا بمصلحة الشركة.
ثانيا: القيود الواردة على حق التصويت
يعتبر حق التصويت من الحقوق التي لابد لها من قيود ترسم مسارها وتحديد هدفها ومبتغاها، ومن هذه القيود ما هو منصوص عليه في المادة 58 والمادة 291 من قانون شركة المساهمة، ومن هذه القيود ما يلي:
1 ـ إلغاء أفضلية الاكتتاب:
إذا كان الحق في التصويت يعتبر من صميم النظام العام، ولا يمكن تقييده بأي مقتضى نظامي أمن اتفاقي، فإن القانون نص على حالات على سبيل الحصر ترد فيها قيود على هذا الحق، كل شرط يرد خارج هذه الحالات يقع باطلا بطلانا مطلقا ويعتبر كأن لم يكن فالمادة 291 من قانون شركة المساهمة التي تتعلق بإلغاء أفضلية الاكتتاب لفائدة شخص أو عدة أشخاص، بحيث لا يحق لمن ترصد لهم أسهم جديدة المشاركة سواء بصفة شخصية أو بواسطة وكيل في تصويت الجمعية.[37]
2 ـ حرمان المتصرف أو المدير العام للشركة من التصويت تفيد المادة 58 من ق.ش.م من حقوق التصويت في فقرتها الأخيرة وذلك بحرمان المتصرف أو المدير العام للشركة الذي قد يكون طرفا بصفة مباشرة أو بواسطة وسيط في اتفاق مع الشركة من حق التصويت وبالتالي فإنه ليس من اللائق أن يصوت عضو لنفسه ، أو على قرار يتعلق به وبمصالحه الخاصة داخل الشركة ويقضي ببراءة ذمته في مركز الوكيل الذي يقدم حسابا عن إدارته ويلتمس موافقة موكله بكافة الوسائل.[38]
3 ـ حالة وجود الشريك في وضعية تنازع المصالح مع الشركة تنتج عن هذه الحالة عدم وجود الشريك في وضعية تنازع المصالح مع الشركة مما يتعين معه حرمانه من حقه في التصويت، لأنه لا ينبغي أن يكون حكما وخصما في نفس
الوقت.[39]
بحيث إذا كان المساهم أو الشريك له مصلحة في محل التصويت وذلك طبقا للتجرد والحياد والابتعاد عن خدمة المنفعة الخاصة للمساهمين خاصة إذا كانوا أغلبية.
4 ـ حالة اقتتناء الشركة لأسهمها
نص المشرع المغربي هذه الحالة من خلال المادة 221 من ق.ش.م التي جاء فيها "حينما تقتني الشركة خلال السنتين المواليتين بتقييدها في السجل التجاري مالا بحوزة أحد المساهمين لا تقل قيمته عن عشر رأس المال، يعين بأمر من رئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات بطلب من رئيس الإدارة أو مجلس الرقابة، مراقب مكلف تحت مسؤوليته وتقدير ذلك المال وتبت الجمعية العامة في تقييم ذلك المال تحت طائلة بطلان تملك الشركة له، ولا يحق للبائع أن تكون له صوت في المداولة سواء لنفلسه أو بصفته وكيلا.
وتدخل هذه الحالة ضمن الحالات منع المساهمين التصويت لوجود مصلحة لهم في القرار محل التصويت بالإضافة إلى أحكام الفصل 221 من قانون 21.95. المطلب
الثاني: طرق التصويت بين العجز والمواكبة
إن الحق في التصويت حق سياسي للمساهم به يستطيع أن يقرر جزء من حياة الشركة، حيث يمارس هذا الحق وفق إرادته ومصلحته، ويجسد فيه حقه في الحكم داخل مجتمع الشركة من خلال الإدلاء بصوته، غير أن هذا التعبير الصادر عن إرادة المساهم بالطرق التقليدية للتصويت عرف العديد من الصعوبات على مستوى تطبيقه، (الفقرة الأولى) مما دفع التشريعات للبحث عن اليات اكثر تطورا، وهو ما تأكد بالملموس مع استحداث آلية التصويت بالمراسلة وكذا التصويت عن بعد بالصوت والصورة(الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : الطرق التقليدية
يقصد بالطريقة العادية في التصويت الحالة التي يكون فيها حضور المساهمين إما شخصيا أو من طرف من ينوب عنهم بعد توفر النصاب القانوني للجموع العامة المراد انعقادها.
أولا: الطريقة العادية في التصويت.
التصويت في هذه الحالة يكون إما سريا أو علنيا[40]، ففي هذه الحالة الأخيرة فإن التصويت يكون علنياً برفع اليد أو بتسليم المساهمين ورقة أو عدد ممن الأوراق بنسبة عدد الأصوات العائدة لكل منهم، وتكون كل ورقة صالحة لصوت أو أكثر حسب الصيغة المتفق عليها، حيث يدلي كل واحد من المتصرفين بعدد من الأصوات العائدة إليه بحسب ورقة الحضور أما في الشركات الكبرى فيمُنح المساهمون بطاقات اقتراع توزع عليهم عند دخول الجلسة على أن تعاد للفاحص بعد كل عملية اقتراع[41]،ويدون المساهم على كل ورقة من هذه الأوراق وجهة اقتراعه )نعم( أو )لا(، وقد يتسلم المساهم لنفس الغاية أوراق مزدوجة تحمل إحداهما عبارة " لا " والأخرى تعمل عبارة " نعم " ويعيد الورقة التي تبين وجهة نظره[42].
كما يكون التصويت سرياً إذا كان قد تم التنصيص عليه في النظام الاساسي، أو في المسائل الخاصة المتعلقة بانتخاب مجلس الادارة أو إقالة أي عضو فيه بالإضافة للحالة التي يتعلق فيها الأمر بانتخاب أعضاء مجلس الادارة أو بعزلهم أو بإقامة دعوى المسؤولية عليهم ويكون سريا كذلك في الحالة التي يطلب فيها مباشرة التصويت بشكل غير علني منطرف رئيس مجلس الادارة[43].
ولا يقصد بالسرية في الاقتراع السرية المطلقة وإنما يتم التصويت بإبداء رأيه في بطاقة يكتب فيها اسم المساهم ومقدار الأسهم التي يمتلكها ورأيه في القرار المعروض، ثم تجمع البطاقات وتفرز بطريقة سرية من طرف جامعي الأصوات دون الاعلان عن رأي كل مساهم على حدى بل تعلن النتيجة النهائية للتصويت، والهدف من ذلك أنه إذا كان القرار يتعلق بانتخاب أعضاء مجلس الادارة، أو بعزلهم وبإقامة دعاوى المسؤولية عليهم فإنه تتم هذه الطريقة بغية دفع الحرج بين المساهمين عند التصويت على مثل هذه المسائل[44].
وما يلاحظ على هذه الوسيلة أنها لا تثير عديد إشكالات مقارنة بتلك التي تثيرها حالة تغيب المساهم عن الاجتماع مما يستدعي الاستعانة بطرق أخرى بغية مباشرة التصويت كالوكالة مثلا.
ثانيا: التصويت عن طريق الوكالة.
إذا كان الاصل أن التصويت حق شخصي لا يسمح للمساهم بالتنازل عنه أو رفضه ،فإنه نظرا لأن المساهم قد يوجد في ظروف معينة تجعل تصويته بصفة شخصية شيئا صعبا وربما مستحيلا، كما أن الزامية حضوره شخصيا من شأنها أن تدفعه إلى ركوب مشاق السفر وصعوبات كبيرة، وعليه فقد سمح المشرع بممارسة حق التصويت بواسطة وكيل، و تقرر هذا الاستثناء لهدفين أولهما حفظ مصلحة المساهم وثانيهما الحد من ظاهرة تغيب المساهمين الذي تعاني منه شركة المساهمة[45]، وعليه فإنه لا يشترط بالضرورة أن يحضر المساهم أو المكتتب جلسات الجمعية ويصوت بنفسه وإنما يسوغ له قانونيا أن يعين ممثلا عنه.
ويمكن تقسيم التصويت عن طريق الوكالة إلى ثلاثة أنواع:
أ- الوكالة الاتفاقتية: حيث يملك المساهم تبعا لمبدأ حرية ممارسة حق التصويت حق اختيار من يمثله شريطة احترام المقتضيات القانونية أو البنود الخاصة في الأنظمة الاساسية حيث يشترط لتطبيق هذه الوكالة:
• أن يكون الوكيل من المساهمين أو من الأشخاص الذين عينهم القانون[46] ويرى الأستاذ أحمد شكري السباعي أن هذا المقتضى من شأنه ضمان المصالح و حفظ الأسرار كما يضمن أن يكون الوكيل في الجمعية العامة مصلحة جدية.[47]
• أن تكون الوكالة ثابتة في توكيل كتابي.[48]
• أن يكون التوكيل مؤقتا.
فإذا توفرت هذه الشروط فإنه يسوغ عمليا أن يختار المساهم من ينوب عنه، كم يحق لعدد من المساهمين أن يختاروا نفس الوكيل، هذا الأخير الذي يجوز له أن يجمع بين يديه أكبر عدد من الاصوات سواء كانت شخصية أو عائدة إليه عن طريق الوكالة مع مراعاة احكام النظام الاساسي وذلك بوضع حد أقصى لعدد هذه التوكيلات أو الأصوات، ولابد من الاشارة في ختام هذا النوع أنه لا يجوز أن ينيب الوكيل شخصا أخر عنه[49].
ب- الوكالة القانونية والشرعية: هذه الوكالة خاصة بالمساهمين الذين لا يتمكنون من الحضور شخصيا إلى الجموع العامة والتصويت فيها لوجود عائق قانوني يمنعهم من ممارسة هذا الحق، وعليه فإنه لا يشترط فيها الشروط الخاصة بالوكالة الاتفاقية، وذلك في حالات معينة مثل الحالة التي يكون فيها شخص معنوي كشركة قانونية حيث تتطلب شخصا ينوب عنها، أو في حالات ناقص الأهلية أو عديمها حيث يقوم الولي أو الوصي أو المقدم بدور الوكيل ويصوت نيابة عن المساهم مادام أنه المكلف بإدارة الأموال علاوة على حالة الأسهم المشاعة بين عدد من الأشخاص حيث لا يمكن ممارسة كل الحقوقالمرتبطة بها إلا بالتراضي الجماعي للمعنيين ، وتنضاف لهاته الحالات حالة المسيرينالمحرومين من الأهلية التجارية[50].
ت- الوكالة على بياض: وتتم هذه الطريقة حينما يرسل المساهم هذه الأخيرة دون أنيبين فيها اسم الوكيل، حيث يفوض فيها لمجلس الادارة مهمة اختيار وكيل عنه وهي آلية يعبر فيها المساهم عن ثقته في مجلس الإدارة، غير أن أحد الباحثين يرى أن هذه الطريقة لا يلتفت فيها المساهمين لخطورة تصرفهم جراء التفويض الكامل والشامل للمتصرفين الذين يحصلون على أغلبية مريحة دون كبير عناء[51].
الفقرة الثانية: خلق وسائل جديدة لمباشرة التصويت"vote par correspondance "
أولا :" التصويت بالمراسلة
إن استفحال ظاهرة غياب المساهمين في الجمعيات العامة دفعت المشرع المغربي وقبله الأجنبي للتفكير في وضعية قانونية تخول استشارة المساهمين كتابة دون الزامية حضورهم في الجمعيات العامة مما دفع التشريعات الانجلوسكسونية[52] للسماح بالتصويت عن طريق المراسلة، ثم أقره بعد ذلك المشرع الفرنسي بمقتضى قانون 30 يناير 3890 و بعده المشرع المغربي هو الاخر أصبح يسمح بهذه الطريقة ذلك أن القانون 39.81 لم يكن يسمح بهذه الامكانية غير أن تعديل 53.31 أضاف المادة 303 مكررة حيث كرست لهذه الآلية تشريعا والتي جاء فيها على أنه" يمكن أن ينص النظام الاساسي على أن لكل مساهم امكانية التصويت بالمراسلة بواسطة استمارة ولا يعتد بالاستمارات التي لا تحدد أي اتجاه للتصويت أو التي تعبر عن الامتناع عن التصويت في احتساب الأغلبية" .
وتشكل هذه الوسيلة في الحقيقة تصويت مسبق على القرارات لأنه يتم قبل انعقادالجمعية العامة ، وقد أخد بها المشرع المغربي رغبة منه في تسهيل اشراك المساهمين فيحياة الشركة وللتخفيف من اثار الغياب السيئة داخل الجموع العامة[53].
ويتم التصويت بهذه الوسيلة عن طريق ارسال الشركة أو تسليمها على حسابها
استمارة التصويت بالمراسلة ومرفقاتها ابتداء من دعوة الجمعية العامة للانعقاد إلى كل مساهم يطلب ذلك بواسطة جميع الوسائل المنصوص عليها في النظام الأساسي، حيث يجب على الشركة أن تستجيب لكل طلب تم ايداعه أو التوصل به في المقر الاجتماعي للشركة قبل الاجتماع بعشرة أيام على الأكثر و 6 ايام بالنسبة للشركات التي لا تدعو الجمهور للاكتتاب وتمكن هذه الاستمارات من التصويت على كل قرار أو توصية مدرجة ضمن جدول الأعمال أثناء مناقشة المشروع[54]، أما فيما يخص الشركات المقيدة أسهمها في بورصة القيم فينبغيعليها في الفترة المتواصلة التي تبدأ على أبعد تقدير في اليوم الحادي و العشرين من انعقاد الاجتماع أن تنشر على موقعها الالكتروني مجموعة من الوثائق التي من بينها استمارة التصويت بالمراسلة وذلك كما جاء في المادة 353 مكرر من القانون 99.35.
وقد سمحت هذه الطريقة أي التصويت بالمراسلة فعليا بالمرور من مساواة شكلية إلى مساواة فعلية نسبيا، إذ أصبح بإمكان المساهمين الذين يتعذر عليهم الحضور شخصيا داخل الجمع العام للممارسة حقهم في التصويت مباشرته عن طريق المراسلة[55].
وإن كانت هذه الطريقة من شأنها أن تحقق ديمقراطية ملموسة على اعتبار أنه يسمح للأقلية بالتصويت ضد القرارات المتخذة من قبل المسيرين، فقد تعرضت هذه الطريقة في ظل القانون الفرنسي لانتقاد شديد ذلك أن مخاطر الغش عند تطبيقه أمر وارد و غير مستبعد، ويعتبر الأستاذ أحمد شكري السباعي من معارضي إدخال التصويت بالمراسلة في التشريع المغربي لأن هذا الأسلوب في رأيه لا يحارب ظاهرة الغياب أو يخفف من مساوئها بل يكرسها و يخلق نصابا و أغلبية لاتخاذ قرارات قانونية في ظاهرها لكنها وهمية في عمقها لأنها اتخذت دون حضور ولا مداولة ولا نقاش مما يجعلها حالة أفظع من حالةالغياب[56].كما أنه يمس في العمق بفلسفة المجتمع التداولي التي تعطي أهمية كبيرة للمداولاتالتي تسبق عملية التصويت على القرارات.[57]
و بغض النظر عن هذه الانتقادات فإن أحد الباحثين[58] يرى أن التصويت بالمراسلةيبقى مركزا افضل للمساهم من الغياب التام عن الحضور والتصويت.
ثانيا: التصويت بواسطة تقنيات الاتصال بالصوت و الصورة.
اعتبر النظام التقليدي المتعلق باحتساب النصاب والأغلبية متشدد ولا يأخذ بعين الاعتبار وسائل الاتصال الحديثة التي تسمح بالاتصال والمشاركة عن بعد في الاجتماعات وذلك على الأقل بالنسبة للشركات التي لها فروع متعددة[59]، الشيء الذي كان يؤدي إلى عدم إشراك المساهمين الغائبين في تحقيق النصاب القانوني[60] .
فحاولت التشريعات جاهدة تجاوز هذه الصعوبات التي تعترض المشاركة الديمقراطية في حياة الشركة من طرف المساهمين، فتكللت هذه المحاولة بمنح إمكانية استعمال التكنولوجيا الحديثة لتمكين المساهمين من المشاركة في الجمعيات العامة. وتعتبر هذه الالية أي وسائل الاتصال عبر الصوت والصورة" vision conférence"اداة تضم التكنولوجيا السمعية البصرية، الاعلاميات والاتصال وتسمح للشخص أو لمجموعة أشخاص عن طريق شبكات الاتصال من مشاهدة بعضهم البعض والتجاوب الفعلي بشكل شفوي، ولا يقتصر الامر على ذلك بل يمكن تبادل الوثائق والمعلومات الرقمية والمعلوماتية[61]، لذلك عمل القانون الفرنسي المتعلق بالتنظيم الاقتصادي الصادر بتاريخ 31 ماي 5333 بالتنصيص على هذه الإمكانية، وتبين على ان التصويت عبر الاستعانة بالأنترنت في فرنسا ظهر في التجمعات التجارية واعتمدت عليه الشركات الحديثة سنة 5330 مما أثر بشكل كبير على نشاط المساهمين وأعاد الحيوية إلى الجمعيات العمومية نتيجة المساهمة الفعالة لشركات الاتصالات[62]، كما خول التشريع الفرنسي بمقتضى مدونةالتجارة الفرنسية للشركة امكانية تضمين الأنظمة الاساسية لآليات التصويت بواسطة وسائلالاتصال عبر الصوت والصورة وذلك من خلال المواد 551-95 و 551-09 و 551-89، وتلاه المشرع المغربي الذي جعل هذا المقتضى من مستجدات القانون 53.31 المعدلللقانون 39.81 الذي اتاح امكانية المشاركة والتصويت في مداولات الجمعيات العامة عن طريق وسائل الاتصال عبر الصوت والصورة أو بوسائل مماثلة و ذلك بموجب الفقرة الرابعة من المادة 333 و 33 من ق.ش.م مع إحالته على أحكام المادة 13 مكررة فيما يخصشروط تطبيقها.
وهكذا أصبحت خيارات المساهم في ممارسة حقه في التصويت متعددة، إذ يمكن له أن يحضر شخصيا إلى اجتماع الجمعية العامة أو يحضر افتراضيا أو الكترونيا دون التنقل شخصيا إلى مكان انعقاد الجمعية[63]. وما يلاحظ على كل من التشريع الفرنسي والمغربي هو أنهما جعلا هذه الوسيلة اختيارية ولم يفرضاها إذ يعود للمساهمين في كل شركة أن يقرروا ما إذا كان يجب على الشركة المعنية أن تستعمل التكنولوجيا الحديثة في هذا المجال أم لا وذلك بتضمينيها في النظام الاساسي[64].
ولتبلغ هذه الوسائل الهدف المنشود فقد تطلب المشرع المغربي التوفر على الشروط التالية:
• التوفر على المميزات التقنية التي تتضمن المشاركة الفعلية في اجتماعات أجهزة التسيير أو الأجهزة الاجتماعية التي يتم بث مداولاتها بطريقة غير متقطعة.
• التمكين من التعريف مسبقا بالأشخاص المشاركين في الاجتماع بواسطة هذه الوسيلة
• التمكين من وضع تسجيل موثوق للنقاشات والمداولات من أجل وسائل الاثبات.
وفي حالة استعمال هذه الوسيلة يجب أن تبين محاضر اجتماعات هذه الأجهزة كلطارئ تقني متعلق بوسائل الاتصال عبر الصوت والصورة عندما يحدث اضطراب فيسيران الاجتماع.[65]
غير أن الاعتماد على هذا النظام الذي يمنح مرونة أكبر في تسيير الشركات لا ينبغيأخده على إطلاقه وإنما ينبغي إقصاء بعض القرارات المهمة من نطاق تطبيقه وذلك في ما يتعلق بانتخاب مجلس الادارة أو مجلس الرقابة مثلا أو تعيين المديرين العامين المنتدبين و أعضاء مجلس الادارة الجماعية وكذلك عزلهم[66].
بغض النظر عن الايجابيات التي تقدمها هذه الطريقة فإنه يصعب تطبيقها بخصوص الحالة التي يوجد فيها عدد كبير من المساهمين الغائبين والراغبين في المشاركة في اجتماعات الجموع العامة حيث يصعب توفير الوسائل الكافية لضمان مشاركة فعلية بالنسبة لهم جميعا في ان واحد، بينما يسهل تطبيقها في الحالة التي يكون فيها عدد المساهمين قليلا.
المبحث الثاني:التعسف في ممارسة حق التصويت
إن الغرض من التصويت هو تعبير كل مساهم عن رأيه حول قرار معين داخل الشركة، إلا أنه بالنظر لاختلاف الأهداف داخل الشركة وتنازع المصالح، قد يحصل أن تتعسف فئة معينة ضد مصلحة فئة أخرى أثناء ممارستها لحق التصويت داخل الشركة. وهذا التعسف قد يصدر من الفئة التي تمثل أغلبية المساهمين في الجمعية العامة لتحقيق مصالحها الخاصة (المطلب الأول)، كما قد يصدر من طرف الأقلية عندما تحاول تعطيل اتخاذ قرار معين(المطلب الثاني).
المطلب الأول: تعسف الأغلبية في ممارسة حق التصويت
تتخذ القرارات داخل الشركة وعلى غرار الديمقراطية بالأغلبية التي تخدع لها الأقلية، وذلك خلافا للقانون العام للعقود والشياع والذي لا يتعرف سوى بقاعدة الإجماع إلا أن هذا لا يعني انصياع الأقلية بصفة مطلقة لنزوات الأغلبية [67].
وهذا ما جعل مختلف الباحثين والممارسين يبحثون على أساس قانوني لحماية الأقلية من غلو وتعسف الأغلبية في اتخاذ القرارات داخل الشركة إلا أن وجدوا في نظرية التعسف في استعمال الحق المستوحاة من الفصل 94 من قانون التزامات والعقود مرتعا لهم لإقرار جزاءات حمائية لمصالح الأقلية .
من خلال ما سبق سوف نحاول في هذا المطلب إيراد مختلف العناصر والشروط التي يقوم عليها تعسف الأغلبية في ممارسة حق التصويت (الفقرة الأولى) على أن نختتم هذا المطلب بإيراد مختلف الجزاءات المقرر لمواجهة تعسف الأغلبية في ممارسة حق التصويت (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: شروط تعسف الأغلبية
في بداية هذه الفقرة لابد من ذكر تعريف لتعسف الأغلبية في ممارسة حق التصويت قصد استنباط العناصر اللازمة لهذا التعسف بحيث نلاحظ للوهلة الأولى مختلف التشريعات لم تهتم بتعريف تعسف الأغلبية هذا ما فتح المجال أمام الفقه والقضاء لمحاولة تعريفه حيت نجد من التعريفات الرائدة لتعسف الأغلبية ما استقرت عليه محكمة النقض الفرنسية في قراراها الصادر بتاريخ 18 ابريل 1961 حيت أقرت على أن القرار التعسفي الصادر عن الأغلبية في الجمعيات العامة هو " القرار الذي يناقض المصلحة الجماعية لشركة ويستهدف تحقيق مصالح مساهمي الأغلبية على حساب مساهمي الأقلية" [68] ومن هنا نستخلص أنه لكي يكون هناك تعسف للأغلبية لابد من توفر عنصرين وهما خرق المصلحة المشتركة (أولا) وانتهاك المساواة بين الشركاء (ثانيا ).
أولا: مخالفة المصلحة العامة للشركة
من المعلوم أن القانون أعطى الأغلبية السلطة في إصدار القرارات بغرض بغية تحقيق مصلحة الشركة والتي تصب في مصلحة كل المساهمين لكنها تعبر عن إرادة الجماعة وتمثلها لكن إذا ما استعملت هذه الأغلبية السلطات الممنوحة لها لتفضل وترجح مصلحتها الخاصة على حساب مصلحة الشركة ومصلحة الأقلية فإنها في هذه الحالة تستعمل حقا لأهداف متضاربة مع الأهداف التي حددها القانون لهذا الحق [69].
وبالرجوع إلى التأصيل المفاهيمي لمصطلح المصلحة الاجتماعية يمكن القول أن النصوص القانونية لا توجد بها أي تسمية للمصلحة الاجتماعية فهذا المصطلح هو من إبداع الاجتهاد القضائي.
ويصعب حتى على الدارس إعطاء تعريف دقيق وموحد للمصلحة الاجتماعية لشركة وذلك بالنظر إلى وجود ثلة من المعيقات والصعوبات التي ترتبط بهذا المفهوم تتمثل في وجود مصطلحات فقهية وقضائية مزاحمة لفكرة المصلحة الاجتماعية،فضلا عن الصعوبة الموجودة عند محاولة تحديد ضوابط ومحددات لتمييز بين هذه التعبيرات.
كل هذه العوامل والمسوغات أدت إلى قيام ثلاث نظريات متضاربة حول مفهوم المصلحة الاجتماعية لشركة المساهمة سنحاول ملامسة جوهر كل اتجاه على حدا.
-المصلحة الاجتماعية لشركة هي مصلحة الشركة مؤيدو هذه النظرية ينطلقون من كون شركة المساهمة تعد نظاما وليست عقدا،وأنها
تستقل على المستوى المالي والعضوي عن المساهمين فيها بمجرد اكتسابها لشخصية المعنوية. بالتالي فان المصلحة الواجب حمايتها من منظور هذا التوجه هي مصلحة الشركة كشخص معنوي مستقل عن باقي المساهمين[70].
وتجد مجموعة من الأفكار تعزز هذه النظرية من بينها الفكرة التي تقول بأن اختلاط الذمة المالية لأحد أو عدد من المساهمين مع الذمة المالية لشخص المعنوي يتعارض مع مصلحة الشركة مما يعزز من اعتبار ان المصلحة الاجتماعية هي مصلحة الشركة كشخص معنوي مستقل،وبالتالي فالقضاء عند تدخله في حياة الشركة يهدف إلى حماية ذمتها المالية
لأجل مصلحتها وليس لفائدة مصلحة المساهمين[71].
في هذا السياق نضرب المثال لمصلحة الشركة بقرار[72] صادر عن محكمة الاستئناف بباريس في قضية fruehauf الشهيرة التي تتلخص وقائعها في أن شركةfruehauf الفرنسية التابعة لمجموعة شركات أمركية تساهم في رأسمالها بنسبة 11 بالمائة،التزمت بمقتضى عقد بتسليم معدات قيمتها مليون ونصف مليون دولار أمريكي،إلى شركةberliet،ولكن الشركة الأم أصدرت أوامرها لإلغاء الصفقة،بعد أن علمت أنها لفائدة جهورية الصين الشعبية،وبعد أن تلقت تعليمات بذلك من طرف وزارة الخارجية الأمريكية التي كانت تمارس سياسة المقاطعة الاقتصادية اتجاه الصيني.إلا أن المساهمين الفرنسيين لجأوا للقضاء،حيث قضت المحكمة الاستئنافية المذكورة بإلغاء القرار وتعيين مدير مؤقت يكلف بإدارة الشركة وتنفيذ الصفقة،معتبرة أن مصلحة الشركة تعلوا على مصلحة
المساهمين،ولو كانوا يمثلون الأغلبية.
غير أن هذا التوجه يغفل مجموعة من المصالح الأخرى المرتبط بالشركة لذلك يوجد توجه آخر حاول التركيز على مصلحة المساهمين.
-المصلحة الاجتماعية لشركة هي المصلحة المشتركة للمساهمين حسب هذا التوجه فانه يصعب اعتبار الشخص المعنوي مستقل عن الأشخاص المساهمين في الشركة، علاوة على أن المصلحة الاجتماعية يصعب أن تكون شيئا آخر
غير مصلحة المساهمين.
لذاك ينظر هذا التوجه للمصلحة الاجتماعية من منظور قانوني تعاقدي حيث لا يركز على الأشخاص الطبيعيين لأنهم هم وحدهم الذين لهم مصلحة في الشركة، فهذا التوجه يحاول إنهاء التصور التقليدي الذي يجعها من المصلحة الاجتماعية مصلحة خالصة لشخص
المعنوي[73].
-المصلحة الاجتماعية لشركة هي مصلحة المقاولة لقد حاول أصار الاتجاه الوظيفي إبراز مدى أهمية المعطى الاقتصادي في مقاربة
مفهوم المصلحة الاجتماعية لشركة المساهمة،ودور هذا المعطى في تحديد ماهية المصلحة المراد حمايتها على أن تشمل جميع الأشخاص المرتبطين بالمقاولة من دائنين وأجراء وليس فقط المساهمين.
ولقد بدأ هذا التوجه حديثا خاصة على مستوى الاجتهاد القضائي الفرنسي الذي حاول التركيز على المصلحة الأولى بالحماية داخل الشركة،ليمتد إلى التشريعات الفرنسية والمغربية وسائر النظم الاقتصادية الليبرالية،بحيث لم يعد الاهتمام منصبا أساسا على المصالح الخاصة الفردية أو الجماعية بل أصبح موجها إلى مصالح أشخاص آخرين لهم علاقة بنشاط المقاولة[74].
إذن من خلال ما سبق يتجلى أن هذا المفهوم الجديد للمصلحة الاجتماعية من شأنه توسيع نطاق الحماية المقررة ليشمل أشخاصا آخرين لهم ارتباط بالمقاولة وتبعا لهذا التوجه الجديد الذي يجعل من الشركة كيانا ونظاما قانونيا هدفه المقاولة بتفاعلاتها الاقتصادية
والاجتماعية اكتسب هذا التوجه مفهوما أوسع من التوجه الذي ينبني على مصلحة الشركة أو مصلحة المساهمين.كما يتضح أن تحديد مدى مساس القرار المتخذ من طرف الجمعية العامة بالمصلحة العامة لشركة مسالة واقع يستقل قضاة الموضوع في تقديرها وللمحكمة في سبيل تعزيز قناعتها الاستعانة بالخبرة للوصول إلى الصواب.
ثانيا:الإخلال بالمساواة
زيادة في الحماية المقررة للأقلية في شركات المساهمة من غلو الأغلبية في التصويت على قرارات تصب في مصلحتها نجد أن القضاء أقر معيار آخر لتقرير التعسف في استعمال حق التصويت يتمثل في الإخلال بالمساواة بين المساهمين، وذلك لأن المساواة مبدأ أساسي يحكم قانون الشركات، ويترتب عنه كون تصرفات المساهمين وقرارات الجموع العامة يجب أن تحترم هذا المبدأ كما يترب عنه إلزام المساهم حين ممارسة حقه في التصويت بمراعاة باقي المساهمين وأن يعمل على تحقيق مصالح الجميع[75]. من هنا يتضح لنا انه للإخلال بالمساواة بين المساهمين في نطاق حق التصويت يلزم توفر عنصرين:
أولا: الركن المادي
يتجلى هذا العنصر في الحالة التي يحصل فيها بعض المساهمين الذين يمثلون الأغلبية على منافع خاصة مقابل أضرار يتسببون بها للبعض الأخر والنفع هنا يتخذ صورة واسعة بحيث يشمل كل ما ينضاف إلى ذمة الشركاء أو حتى اجتناب الخسارة .
أما العنصر الثاني في الركن المادي فيتمثل في الضرر الذي يلحق بعض المساهمين من جراء التصويت المتعسف فيه . بحيث يتحقق الركن المادي متى حصل المساهمين من جراء تصويته على قرار معين على منافع أدت إلى إلحاق ضرر بغيره من المساهمين، وكمثال على ذلك اتخاذ الأغلبية قرارا يمنح مسيري الشركة المنتمين إليها أجورا مبالغ فيها يمكن استفادة الأغلبية التي تقوم بالتسيير من أموال الشركة على حساب الأقلية التي تنقص أرباحها [76].
إذن يتضح انه لتوفر الركن المادي في الإخلال بالمساواة وجب توفر عنصرين أساسين يكمل احدهما الأخر غير أن الركن المادي وحد لا يكفي لتحديد مدى تعسف الأغلبية في هذا المجال بل يلزم إن يتوفر العنصر المعنوي
ثانيا:الركن المعنوي
انطلاقا من القرار الصادر عن محكمة النقض الفرنسية يتضح لنا أنه لتوفر الإخلال بالمساواة بين المساهمين يلزم أن يكون هناك ركن معنوي، غير أن الفقه اختلف مفهوم القصد. فهناك من يرى ضرورة توفر نية الإضرار بالأقلية كما هو الحال عليه في التعسف في الميدان المدني.
فيما يرى اتجاه آخر بأن المقصود بالعنصر المعنوي هو مجرد نية الاستئثار بمنافع خاصة دون نية الإضرار[77]. غير أن الأخذ بالرأي الثاني من شأنه أن يصعب مهمة القاضي في كشف الإخلال بالمساواة نظرا لصعوبة التثبت من وجود هذا العنصر .
الفقرة الثانية: جزاءات تعسف الأغلبية في حق التصويت
إن ضرورة إقرار توازي بين المساهمين يعد مطلبا ملحا داخل الشركة المساهمة في عملية التصويت فالقضاء في هذا المجال يلعب دورا محورية في بسط رقابته على قرارات الأغلبية التي تتخذ ضد مصلحة الأقلية فمشروعة الرقابة القضائية وجواز تقييد الأغلبية نابع بالأساس من الرغبة في حماية الشخص المعنوي ومكوناته،لاسيما وأن تدخل القضاء يبرز جليا في العديد من الحالات التي لم يتطرق إليها المشرع بنص صريح. وتتمثل أهمية تدخل القضاء في مجال تعسف الأغلبية في ممارسة حق التصويت في كون التشريعات لم تهتم بتنظيم هذا المجال بنص صريح مما يفتح المجال أمام القضاء لإعمال سلطته التقديرية وتقرير الجزاءات التي تتراوح بين إمكانية إبطال القرار المتعسف فيه (أولا) والتعويض عن القرار الذي يلحق باقي المساهمين (ثانيا) .
أولا: البطلان كجزاء للقرار المتعسف فيه
يعد البطلان من الآليات الفعالة للحد من الآثار السلبية لتعسف الأغلبية،الذي يتم ضد المصالح الأقلية ذلك أن هذه الأخيرة عند تضررها من قرار الأغلبية لا تجد سوى طرق باب القضاء عند تمسك الأغلبية بموقفها السابق الذي يناقض المصلحة الاجتماعية للشركة،والذي قد يحرم الأقلية من حقها في الأرباح كدمج كل الأرباح في الاحتياطي.
وبالنظر لكون المصلحة الاجتماعية من النظام العام فان المحكمة إذا ما لاحظت في قرار الأغلبية صدوره بصورة تعسفية وضد هذه المصلحة فإنها تقرر البطلان. وذلك اعتمادا على على القواعد العامة لإقرار البطلان استنادا إلى المادة 009 من ق.ش.م التي تحيل
على الرجوع إلى القواعد العامة وعلى أسباب البطلان بشكل عام[78]. فالمصلحة الاجتماعية كما سبق ذكر ذلك من النظام العام وأي قرار يخرق هذه المصلحة يتضمن مساسا بالنظام العام مما يوجب الحكم ببطلانه تأسيسا المادة السالفة الذكر.
في نفس السياق نجد أن المشرع المصري قد أقر إبطال القرارات التي تتضمن تعسفا من طرف الأغلبية وذلك في المادة 11 من القانون رقم 159لسنة 1981 المعدل بالقانون رقم 1 لسنة 1998 حيث جاء فيها " يجوز إبطال كل قرار يصدر لصالح فئة معينة من المساهمين أو الإضرار بهم أو لجلب نفع خاصة لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة."
ورغم كون الحكم ببطلان القرار التعسفي ضروري حيث يحول دون تنفيذ هذه القرارات أو وقف تنفيذها بأثر رجعي. لكن بطلان القرار التعسفي من شأنه أن يمس بحقوق الغير؛في هذا الساق فان القرارات التي يتم شهرها يمكن مواجهة الغير بها،عكس القرارات التي لا تخضع للشهر فانه نميز فيما بينها بين تلك تميت بحسن نية من طرف الغير والتي تميت بسوء نية حيث يمكن للغير التشبت بتفعيل القرار في الحالة الأولى دون الحالة الثانية.مما يطرح إشكالا يتعلق بمدي فعالية جزاء البطلان إذا اقترن بحقوق الغير حسن النية.هذا ما يفتح الباب أمام الآلية الثانية المتمثلة في التعويض[79].
ثانيا: التعويض
كما أشرنا سابق أن أفضل سبيل لإزالة الأضرار الناتجة عن القرار التعسفي هو اعتبار القرار الصادر عن الأغلبية باطلا وهذا البطلان يعتبر بمثابة تعويض عيني لكن هذا التعويض قد لا يكون ممكن لدى لا بد من اللجوء إلى التعويض بمقابل أي التعويض نقدي والذي تتحمله الأغلبية التي أصدرت القرار وليست الشركة.
ويتم هذا التعويض من خلال جبر المساهمين الذين استفادوا من القرار التعسفي وحصلوا على مزايا ومنافع خاصة بإرجاع المكاسب والمبالغ المادية التي اكتسبوها من وجه حق ليعاد توزيعها على الجميع المساهمين كل بحسب نصيبه [80].
وتطبق على هذا التعويض القواعد العامة التي تنص على انه من تسبب من في وقوع ضررا للغير يلزم بتعويضه بمقتضى الفصل 11 من قانون الالتزامات والعقود.
كما أنه يشكل التعويض عن الأضرار الجزاء الأفضل لتعسف الأغلبية لأنه يمكن من لإعادة التوازن والمساواة بين المساهمين الأمر الذي يعجز عنه البطلان.
ويقع هذا التعويض على عاتق المساهمين الذين اتخذوا القرار أو صوتوا لفائدته ضد المصلحة العامة لشركة مما يستبعد مبدأ المسؤولية الجماعية المنصوص عليها في الفصل 99 من قانون الالتزامات والعقود،ما لم يتبين تواطؤ بين جميع المساهمين في اتخاذ القرار المتسبب في حدوث الضرر، كما تترتب مسؤولية المتصرفين ومراقبي الحسابات لأن خطأهم سواء بالإهمال أو عن قصد قد مكن من التصويت على قرار غير مشروع[81].
وتتخذا أهمية التعويض في كونه يكفل صيرورة المساهمين المتضررين على قدم المساواة مع باقي المساهمين، بحيث يوجب على مساهمي الأغلبية إرجاع ما حصل عليه من مزايا ومبالغ مادية و أن يعاد توزيع هذه المبالغ على كل المساهمين.
المطلب الثاني: تعسف الأقتلية في استعمال حق التصويت
تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قد اعتمد نظرية راسخة في القضاء الفرنسي وبالضبط في مجال الشركات التجارية هي نظرية تعسف الأقلية وذلك وعيا منه لمستلزمات التنمية الاقتصادية، ومحاولته الموازنة بين الطابع العملي للشركات التجارية بالمغرب وحرية التصويت التي تعتبر حق طبيعي خالص لكل شريك يعبر فيه عن إرادته.
هذه النظرية التي تستمد جذورها ليس من نص خاص بحد ذاته في قانون شركة المساهمة 21.95 بل من النصوص العامة الواردة في ق.ل.ع خاصة الفصل 94 منه الذي يحمل الشخص مسؤولية تقصيرية إذا استعمل حقه بقصد الإضرار بأشخاص آخرين، وعلى
الرغم من بروز هذه النظرية ضمن الشريعة العامة فإنه لا يجب قصرها فقط على المجال المدني بل تطوع إلى مجال الشركات التجارية خصوصا عندما يتعلق الأمر بحق التصويت داخل الجمعيات العامة.
من هذا المنطلق فإنه لمعرفة الإشكالات التي يطرحها هذا التعسف فإنه ارتأينا التطرق أولا إلى تجليات تعسف الأقلية في استعمال الحق على أن نعرج لاحقا على محاولة الحد من التعسف في استعمال الحق.
الفقرة الأولى: تجليات تعسف الأقتلية في استعمل الحق
قبل الخوض في متاهات بروز تعسف الأقلية في استعمال حقها وحريتها في التصويت، فإنه وجب علينا تحديد من هي هذه الفئة؟ ومن أين تنبثق؟
فالأقلية لغويا يقصد بها أقلية الأشخاص الذين يمثلون العدد الأقل بالسنة للعدد الإجمالي، أي الفارق بين الأغلبية والمجموع، أما من الناحية القانونية في شركات الأموال تتحدد الأقلية بالنسبة إلى رأسمال الشركة وعندئذ يقصد بالأقلية مجموعة من المساهمين الذين يمتلكون القدر الأقل في رأس المال. بالنظر إلى المفهوم المادي للأقلية قد يتحدد بالنظر لعدد الشركاء وعندئذ يقصد بأقلية الشركاء الأقل عددا بالمقارنة مع الأغلبية، وهذا هو المفهوم الشخصي للأقلية، أما بالنسبة لمعناها في الجمعية العامة للمساهمين فإنه تتحدد
بالنظر لعدد الأسهم الممثلة في كل اجتماع، إذن فهي مجموعة المساهمين الذين تفرض عليهم قرارات الأغلبية الحاضرة أو الممثلة في الجمعية العامة[82].
كما عالجنا ذلك في المطلب الأول، إلا أن التعريف الذي نجده أقرب أإلى الصواب هو الذي جاء به الأستاذ المريني حيث يعرف الأقلية بأنها "مجموعة من المساهمين الذين يحضرون الجمعية العامة بصفة شخصية أو بوكالة محددة ويرفضون الموافقة على مقترحات الأغلبية والقرارات أو مجموعة المساهمين[83]"، ومن خلال تعريفنا للأقلية فإنه يتبدى لنا إلى أنها الفئة المستضعفة
والتي غالبا ما تنصاع لإرادة الأغلبية .
ومن هذا المنطلق فإن هذه الفئة لا تخلق إشكالا يذكر، غير أن الأمر بخلاف ما يظهر لنا للوهلة الأولى فهذه الفئة التي عرفناها على أساس أنها المستضعفة والتي حاول المشرع حمايتها بشتى الطرق لكي لا تنصهر إرادتها داخل الشخص المعنوي المتمثل في شركة
المساهمة ما لبثت أن ظهرت لها مجموعة من التطبيقات العملية التي من شأنها تهديد التنمية الاقتصادية ومصالح الشركات ا لتجارية الشيء الذي فرض معه على القضاء التدخل والاجتهاد بالاعتماد على قوانين التشريع المغربي وما كرسه القضاء الفرنسي لوضع حد
لهذا التعسف فما هو السبب وراء هذا النوع من التعسفات ؟ بعبارة أخرى ما هي المكنة التي استندت عليها هذه الفئة واستغلتها لتطيح بالمصالح العامة للشركة ؟
لقد حاول المشرع المغربي على غرار نظيره الفرنسي إيجاد معادلة تتضمن نسبا قانونية ذات بعد حمائي للأفراد المالكين لحق التصويت، وذلك من خلال تنصيصه في المادة 224 من القانون 21.95 على أن قاعدتي النصاب القانوني والأغلبية المنصوص عليها في المواد 220 و222 و221 من نفس القانون لا تشكلان إلا حدا قانونيا أدنى يمكن أن يرفع بموجب النظام الأساسي، لكن هذه المكنة متاحة للمساهمين لم تسلم من النقد[84]، لأنه من شأن اعتمادها الرفع من النصاب القانوني المتطلب لاتخاذ القرار، وبالتالي فسح المجال أمام الأقلية لفرض إرادتها.
كما لو كان النظام الأساسي لشركة معينة يفرض نسبة 51% من أجل الزيادة في رأسمال الشركة أو توسيع نشاط الشركة، لكن النسبة المتحصل عليها لم تتجاوز 51% بالرغم من أن هذه النسبة المؤيدة تمثل الأغلبية فلا يمكنها اتخاذ القرار بالزيادة في رأس مال أو توسيع نشاط الشركة نظرا لتطلب نسبة أكبر في النظام الأساسي وبالتالي فإن تعسف الأقلية يجد مصدره في نصوص القانون، الشيء الذي يعاكس الاتجاه التشريعي الحديث الذي وضع ضمن أولوياته تسهيل سير الشركة، إذ أن الأخذ بها وتطبيقها سيؤدي إلى شل الشركة، في مقابل تقوية مركز الأقلية وطغيان مصالحهم الشخصية على المصلحة العامة للشركة.
لكن المشرع الفرنسي قد تدارك هذه الهوة مع صدور القانون 14 يوليوز 2911 الفرنسي، واعتبر أن القانون لا يجيز هذه الإمكانية، لأن المادة 211 منه تجعل البطلان يطال كل مخالفة لمقتضيات المادتين 251 و255 من نفس القانون ليستنتج منه الفقه أن أحكام النصاب والأغلبية تتميز بالطابع الآمر، بحيث لا يمكن تديلها بواسطة الأنظمة السياسية لشركة سواء في اتجاه التخفيف أو التشديد منها، وأن كل شرط مخالف لهذه الأحكام يعتبر باطلا، وبذلك يكون القانون 21.95 قد اختار التميز عن القانون الفرنسي لسنة 2911... وترك المجال مفتوحا لتقوية الأساس التعاقدي للشركة المساهمة[85].
وإن كنا لا ننكر محاسن هذا التوجه إلا أنه قد أظهر سلبيات عديدة من شأنها تعطيل لمصالح العامة للشركة، واعتبار هذه الأخيرة مجالا للتحايل وتغليب المصلحة الشخصية على المصالح المشتركة للمساهمين ترتيبا على ذلك إن المشاكل التي يمكن أن تنجم عن
إعمال أحكام المادة 224 من القانون 21.95 قد تدفع المؤسسين والمساهمين بصفة عامة إلى الموازنة بين سلبياتها وإيجابياتها قبل الإقدام على تغييرها، ولعلنا لا نجانب الصواب إذا قلنا بأن المشرع قد فضل عدم الخوض في هذه المشاكل، والتمس من هذا الباب مخرجا أو حلا جاهزا يرجعنا إلى نقطة الصفر ما دام يعيد من جديد طرح إشكالية البحث عن الصيغ الملائمة التي يمكن أن توفق بين متطلبات الحماية والضرورات العملية لسير الشركة.[86]
ولن نستوعب الإشكال الذي طرحه المشرع محاولة منه حماية هذه الفئة من جهة وتقوية تمثلية الجمعية العامة من جهة ثانية إلا من خلال التطرق إلى مركز هذا التعسف.
حيث استقر قضاء محكمة النقض الفرنسية على أنه يعد متعسفا كل ذي أقلية يكون موقفه معاكسا للمصلحة العامة للشركة، ومن أجل تفضيل معاملاته الشخصية على تلك المتعلقة بمجموع الشركاء والصورة الغالبة لتعسف الأقلية تتمثل في توقيف كل تغير أو تعديل يهم الشركة خصوصا عندما يتعلق الأمر بالزيادة في رأسمالها أو تمديد مدتها ، وانطلاقا من قرار محكمة النقض الفرنسية أعلاه يتضح أن القضاء يضع شرطين أساسيين للأخذ بنظرية تعسف الأقلية[87].
الشرط الأول: منع إنجاز عملية أساسية للشركة: فلا يكفي إذن أن تكون العملية ملائمة وموافقة مع المصلحة العامة، وبالفعل ففي قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 21 دجنبر 1009، اعتبرت فيه أن تصويت الأقلية لا يمنع إنجاز عملية أساسية للشركة ،
ولكن أيضا يهدف إلى تحقيق هدف وحيد وهو محاباة مصالحها الخاصة وإلحاق الضرر بباقي المساهمين لهذا قضت المحكمة بتعيين وكيل وذلك قصد تجاوز صيغة العرقلة الناتجة عن التعسف الناتج عن المساواة أو تعسف الأقلية ،وكلفته بمهمة دعوى الجمعية العامة
للانعقاد والتصويت بالنيابة عن الأقلية، واتخاذ قرار ليس فقط مطابق لمصلحة الشركة ولكن أيضا يحافظ على المصالح الشرعية لجميع المساهمين.[88]
ويمكن القول بأن كل ما يتعلق بصفة مباشرة ومؤكدة وباستمرارية الشركة وبقائها يكون من شأنه المساس وبشكل خطير باستقلاليتها القانونية أو المالية يشكل مسألة أساسية لها تكون إذن غير مبررة معارضة للأقلية بفرضها القانون تحت طائلة الحل أو لعملية
تهدف إلى إصلاح أوضاع الشركة لتفادي توقفها عن مزاولة نشاطها.[89]
الشرط الثاني: تفضيل الأقلية لمصالحها على حساب باقي الشركاء: يجب أن تكون معارضة الأقلية مخالفة للمصلحة المشتركة ومبنية على ميل إلى تغليب مصالحها الضيقة على مصالح الشركة، لكن ما الحل إذا كان موقف الأقلية لا تبرره المصلحة الشخصية فقط،
بل أيضا أسباب ودوافع أخرى؟
في هذه الحالة فإنه يبقى على المحكمة عندما تلمس تعد الدوافع البحث فيما إذا كانت مراعاة مصلحة الشركة أم تفضيل لمصالحها الشخصية هو الدافع المحدد والأساسي لموقف الأقلية وينبغي على المحكمة التي تقضي بوجود تعسف الأقلية أن تبين بوضح تحققها من وجود الشرطين السابقين.
وبالفعل ففي قرار لمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ 10 مارس 1001 اعتبرت فيه أن قرار الأقلية الذي بموجبه رفضت الزيادة في رأس المال، نظرا لغياب معلومات كافية عن مدى فائدة هذه العملية، فقرار الأقلية يعتبر غير شرعي لكونه لا يرمي إلا إلى تحقيق هدف واحد وهو محاباة مصالحها الخاصة على حساب باقي المساهمين.[90]
الفقرة الثانية: محاولة الحد من تعسف الأقتلية
تستمد الجزاءات المقررة في حق الأقلية المتعسفة في استعمال حقها في التصويت من الأسس القانونية المكرسة في ق.ل.ع الشريعة العامة، فهكذا نجد الفصل 94 من هذا القانون ينص على أن الحق يجب أن يمارس بشكل لا يؤدي إلى إلحاق أضرار فادحة بالغير بالمقارنة مع تلك التي تمس صاحب الحق وإلا أصبح هذا الأخير مسؤولا مدنيا عن التعسف الصادر عنه[91]، بل إن هناك مقتضى خاص ورد في الباب المتعلق بالشركة العقدية في ق.ل.ع وبالضبط الفصل 2001 الذي جاء ينص على ما يلي "كل شريك ملزم بأن ينفذ التزامه تجاه الشركة بنفس العناية التي يبدو لها في أداء الأعمال الخاصة بنفسه، وكل تفريط في هذه العناية يعتبر خطأ يتحمل مسؤولية تجاه الآخرين وهو مسؤول أيضا عن عدم تنفيذ الالتزامات الناشئة عن عقد الشركة وعن إساءة استعمال الصلاحيات الممنوحة له.[92]
وإذا كان الفصل 2001 من ق.ل.ع يقضي ويلزم الشريك بضرورة تنفيذ التزاماته تجاه الشركة كما لو كان ينفد التزاماته الشخصية ورتب على كل إخلال بها مسؤولية تجاه الشركاء الآخرين فإن الفقرة ما قبل الأخير من هذا الفصل كان صريح في ترتيب المسؤولية
المدنية للشريكة عند إساءة استعمال السلطات والصلاحيات الممنوحة له، ولا شك أن لكل شريك صلاحيات قد يتحكم بمقتضاها في مستقبل الشركة عن طر يق حق التصويت مثلا ، فإذا ما استعمل هذا الحق بشكل سيء فإن المسؤولية قد تنعقد في مواجهة صاحبه إذا كان من شأن هذا الاستعمال إلحاق أضرار بالشركة أو الشركاء الآخرين بغية تفضيل مصالحه الشخصية على مصالح هؤلاء، ومن تم نعتقد أن نظرية التعسف في استعمال الحق تجد أسسا قوية في ق.ل.ع تغنينا عن اللجوء إلى القانون والقضاء المقارن لنعلل أحكام وقرارات محاكمنا التجارية، طالما لم يوجد نص يقضي باستبعادها وطالما أنهما وردا في قانون الالتزامات والعقود، خصوصا الفصل 2001 الوارد في باب الشركات، والتي يتعين الرجوع إلى الأحكام المنظمة لها كلها لم يوجد نص في القوانين الخاصة بالشركات[93].
غير أنه يمكن استنباط بعض أحكام ترتيب المسؤولية عن التعسف في استعمل الحق من طرف الأقلية بطريقة ضمنية في المادة 184 من القانون 21.95 المتعلق بشركات المساهمة وإن كان يتحدث عن أعضاء أجهزة الإدارة فإنه يستنتج منه ضمنيا هذه المكنة. ثم
يحسب القواعد العامة للمسؤولية المدنية التي سبق التطرق إليها خاصة فيما يتعلق بالفصل 94 من ق.ق.ع، فإن معاقبة المتعسف يسعى من خلالها إلى تعويض الضرر الحاصل.
هذا التعويض يتم تصوره في شكلين: إما تعويض عيني أو تعويض بمقابل، وإذا كانت المحاكم في أغلب الحالات تعاقب تعسف الأغلبية بإبطال القرارات التعسفية، لأن الإبطال يزيل سبب الضرر نفسه ويعيد المساهمين إلى حالهم السابقة، فإنه فيما يخص تعسف الأقلية فإن تحديد شكل الجزاء يعتبر أكثر تعقيدا، ذلك أن هذا النوع من التعسف يتميز باستعمال وسائل تتمثل في المساس أو الإخلال بعمل الأغلبية وخلق البلبلة والاضطراب داخل الشركة من أجل الوصول إلى نتيجة معينة ،و بالتالي يكون من اللازم معاقبة حتى المسلسل الذي نهجته الأقلية للصول إلى أهدافها وانطلاقا من هذا يمكن تصور ازدواجية العقاب في:
- تعويض الضرر الذي لحق المساهمين نتيجة تصرف الأقلية، وقد يكون التعويض هنا عينيا أو بمقابل حسب محل وطبيعة النتيجة المحصل عليها.
- تعويضات لشركة بسب الضرر الذي لحقها.[94] غير أن الأمر ليس بهذه البساطة على أرض الواقع، إذ أنها عملية صعبة ودقيقة
وتكمن هذه الصعوبة في معيار تحديد المدعى عليه داخل كتلة مجهولة أي الأقلية، هذه الأخيرة التي تتسم بعدم الاستقرار والتقلب، مما يعرقل على قاضي الموضوع عملية تحديد المسؤول عن الضرر والمستفيد من الأعمال التعسفية، وفي هذا الإطار نصادق حالات عددية منها:
- الحالة أو الفرضية البسيطة التي يظهر فيها أن كل مساهم من الأقلية قد يساهم شخصيا وله نصيب في تحقيق الضرر وبالتالي فإن كل واحد منهم قد حصل على فائدة خاصة، وهو الأمر كذلك عندما تكون الأقلية محددة وتتوفر فيما بينها على حصة كافية من رأس المال تسمح لها بممارسة حقوق الأقلية مثلا 20% وفي هذه الحالة يظهر من المنطقي متابعة كل واحد فيهم عن الضرر الحاصل.
- الحالة التي يكون فيها واحد أو أكثر من مساهمي الأقلية الذين قاموا بتلك العمليات التعسفية، وذلك بدعم سلبي من كتلة الأقلية التي اكتفت فقط بأن وضعت رهن إشارتهم حصتها في رأس المال، ويعتبر مشكل الجزاء هنا صعبا، لأنه إذا كان من الأكيد أن هذا الدعم يسمح للمحرضين بالقيام بعملهم بشكل جيد، فإنه يجب أيضا إثبات أن الأقلية في مجموعها قد استفادت من مختلف العمليات المنجزة أو على الأقل كانت لها نية الاستفادة من ذلك.
- الحالة التي تعمل في إطارها فئة من الأقلية على الانفصال والتخلي عن المحرضين مصرحين بأنهم قد خدعوا حول الهدف من العمليات المنجزة أو الدعاوى المرفوعة.
وهكذا فإنه يكون من الصعب معاقبة كتلة الأقلية بالتضامن بدون تمييز لاسيما أنه يكون من الصعب الإتيان بالدليل على أن كل واحد منهم كانت له الإرادة والوعي لإحداث الأضرار، وطبعا كل فريف يدافع بقوة عن موقفه وأطروحته، وهو ما يجعل مهمة المحاكم صعبة في مجال الكشف عن الحقيقة أو على الأقل للوصول إلى قناعة تقترب من الحقيقة وهو ما يفسر التردد الذي يعتري القضاء في تطبيق العقوبات في حق مساهمي الأقلية.[95]
فضلا عن ما سبق فإن الجزاء المقرر كتعويض يكون جد مرتفع وهو ما حدث عندما قضت المحكمة التجارية بـSalon بتاريخ 19 يونيو 2990 بإلزام الشريك المتعسف بدفع مبلغ مليوني فرنك إلى شريكه، مع إلزامه مؤقتا بدفع خمسة (5) أضعاف هذا المبلغ
للشركة، أي حوالي ثلاثة (1) مرات نصيبه السنوي في الأرباح، وبالرغم من أن هذه الآلية فعالة في دفع الأقلية عن العدول عن رفضهم، فإن هذا التعويض يبقى جد محدود بالنظر إلى مصلحة الشركة، لأنه لن يؤدي إلى تقوية وتدعيم الأموال الذاتية التي كانت ستتيحها الزيادة المرفوضة في رأس المال، كما لن يمنع حل الشركة التي حاولت الأغلبية تفاديها عبر قرار التمديد المرفوض.[96] وبالتالي كان لزاما على القضاء البحث عن وسائل أخرى أكثر نجاعة للحفاظ على الشركة والاستجابة إلى متطلبات التصفية الاقتصادية فمهمة القضاء لا تقتصر فقط على حل النزاعات بين المساهمين بل تتعداه إلى محاولة ضبط استقرار الاقتصاد، نذكر من بين هذه الوسائل انسحاب الأقلية من الشركة، الذي تم التنصيص عليه في المادة 112 من قانون شركات المساهمة، فحق الانسحاب هو حق المساهم في الخروج من الشركة، بحيث يسمح هذا الحق للمساهم بأن يحصل على مبلغ مالي كمقابل لحقوقه إما من طرف الشركة أو شراء الأغلبية لأسهمه أو بالتفويت لأحد الأغيار، وهو بذلك أداة فعالة لحماية الأقلية من قانون الأغلبية من جهة وحماية الشركة من الخلاف الذي يمكن أن يستمر من جهة أخرى كما يمكن اللجوء كذلك إلى إبعاد المساهم[97].
غير أن هذه المسألة أثارت جدلا كبيرا نظار لخطورتها لأنها تسحب صفة العضو من أحد المساهمين فلا يستفيد ذلك من خدمات الشركة ويحرم من نصيبه في الأرباح ومن حق أفضلية الاكتتاب وبالتالي تحدث قطيعة تامة بين
المبعد والشركة.
وفي سبيل إيجاد الحل الناجع الذي يحقق الهدف المرجو من وراء دعوى التعسف ، اهتدى القضاء إلى مواقف مختلفة يكمن أولاها في إضفاء المصداقية على المقترح المعروض على التصويت والذي رفضته الأقلية واعتباره كما لو صادقت عليه هذه الأخيرة، وقد تبنى بعض القضاء هذا الحل حيث قضت محكمة الاستئناف بباريس في قرار لها بتاريخ 15/05/2991 بأن "الحكم بالتعويض لا يتلائم والحالة التي يؤدي فيها تعسف الأقلية إلى شل سير الشركة التي تحرم من حصة من الأموال الضرورية لاستمرارها ، ويتعين اعتماد تدابير التمويل و التصحيح المنجزة من طرف الأغلبية للحفاظ على المقاولة ويحب بالتالي المصادقة على مشروع الزيادة في رأس المال"[98]، وعلى الرغم من وجاهة الموقف الذي انتهت إليه محكمة الاستئناف الباريسية، إلا أنه لم يلقى قبولا من طرف الفقه والقضاء على اعتبار أنه لا يمكن للقضاء أن يحل محل الجمعية العامة واتخاذ قرارات الشركة المصيرية، وللتخفيف من صرامة الحل الذي اعتنقته محكمة الاستئناف بباريس في قرارها المذكور اعتبرت محكمة النقض الفرنسية أن الطريق الطبيعي والسليم هو ذلك الذي يكمن في تعيين وكيل خاص من أجل تمثيل الشركاء ذوي الأقلية الرافضين في جمعية جديدة والتصويت باسمهم في اتجاه القرارات الملائمة والمطابقة للمصلحة العامة للشركة دون تأثير على المصلحة المشروعة للأقلية[99]، غير أن ما اهتدت إليه كل من محكمة الاستئناف ومحكمة النقض الفرنسية هو سيان فما الفرق بين اعتبار حكم المحكمة بمثابة المصادقة على القرار الذي تعسف فيه الأقلية أو تعيين وكيل خاص ينوب عنها ويحضر الجمعية العامة لتصويب الأمور سوى الإطالة في المساطر ليس أكثر فكان الحري بمحكمة النقض الفرنسية تأييد محكمة الاستئناف لما فيه من اختزال للمساطر وربح للوقت ما دام التعسف ثابتا.
خاتمــة :
إن حق التصويت بالرغم من كونه من الحقوق الفردية والسياسية لكل مساهم فإن المشرع يتدخل ويقوم بالمساس بهذا الحق، إما عن طريق إلغائه مؤقتا suppression وغالبا ما ،suppression ponctuelle أو إلغاءا متعلقا بنقطة معينة temporaire يكون الإلغاء المؤقت هدفه احترام مجموعة من المقتضيات الآمرة، أم الإلغاء المحدد فيرتبط بنقطة معينة أو ظرف معين، ويتم غالبا في حالة تعارض المصالح.
كما أن حق التصويت ليس بتلك القداسة التي يتحدث عنها الكثير من الفقه حيث أنه على المستوى العملي نجد أن المساهمين في شركة المساهمة المقيدة اسمها بسوق البورصة لا يمارسون حق التصويت فهم مضاربون هاجسهم الوحيد توظيف مشجع وتحقيق الأرباح
دون الاكتراث إلى المشروع الذي يرتبطون به وكذلك لا يشاركون في الجمعية العامة وأمت ما يرتبط به من مشاركة في إدارة المشروع الاجتماعي فهم لا يأبهون به.
أما بالنسبة للشركات التي لا تدعو الجمهور إلى الاكتتاب فإن ممارسة حق تصويت هو الآخر يعرف إشكالات على المستوى العملي حيث أن المساهمين لا يحضرون إلى الجموع العامة بالرغم من كل الطرق التي خولها لهم المشرع من أجل ممارسة حق التصويت سواء الوسائل التقليدية أو الحديثة، و تغيب المساهمين عن الجموع العامة قد يعيق أحيانا تحقيق مجموعة من العمليات لاسيما حينما تشترط الأنظمة الأساسية إصدار قرار ما بإجماع المساهمين، وبالرغم من الإصلاحات التشريعية لقانون 21.95 المعدل بموجب قانون 10.02 والذي كان يهدف إلى تكريس حكامة جيدة داخل شركة المساهمة وزعزعت عدم اكتراث المساهمين فإن هذه الإصلاحات تبقى حبرا على ورق يصعب تفعيلها على أرض الواقع.
كما أن حق التصويت يولد مجموعة من الخلافات والنزاعات بين المساهمين بالرغم من أهمية التدخل التشريعي في هذا النوع من الشركات من خلال (ق.ش.م) فإنه لم يتضمن حلولا لبعض النزاعات التي تثيرها ممارسة حق التصويت داخل الجمعيات العامة كما هو حال الذي يمارس فيها المساهم حقه في التصويت بشكل يضر بمصالح الشركة، ومصالح غيره من المساهمين، ومن أجل حماية الأقلية يجب على المشرع المغربي أن ينحو منحى المشرع الفرنسي وأن ينظم جمعيات الدفاع عن المساهمين قصد تفعيل حقوق الأغلبية وتمكينهم ولهذا يمكن أن نستشف مما سبق أن نجاح شركة المساهمة لا يكمن أن يتم إلا عن طريق تحقق وخلق توازن بين الأغلبية والأقلية.
---------------------------
الهوامش :
[1] - Yves guyoy. Droit des affaires. Tome I droit commerciale générale et sociétés. 12editition.
P 275
[2] - أحمد شكري سباعي, الوسيط في الشركات التجارية, الجزء الأول, الطبعة الأولي,مطبعة المعارف, سنة1002, ص
152
[3] -Le droit de vote moyen d’espressione de l’actionnaire a l’assemblée. Ne peut lui être
enlevé par les statuts deen aribirial, droit des sociétés. 5Edition. 2005. P469
[4] -Dominique le geais. Droit commercial et des affaires. 23 édition. 2017. P271
[5] - La cour de cassation eu l’occasion d’affirmer que le droit de vote permet de participer aux décisions collectives dans l’affaire du château d’yauen au visa de l’article (2844) du code civil « tout décisions collectives et participer aux décisions collectives et de vote et les
statuts ne peuvent déroger à ces dispositions »
[6] - عبد الوهاب المريني. سلطة الأغلبية في شركات المساهمة في القانون المغربي. أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق. جامعة محمد الخامس. كلية العلوم الاقتصادية والاجتماعية أكدال. السنة الجامعية 2991-2991. ص)15(
[7] Chaque actionnaire a le droit de vote. Ce droit est soumis a un principe de
proportionnalité.
Dominique legeais. Droit commercial et des affaires. 23 édition. Dallor. 2017[8] - عزيز أطوبان حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة في القانون المغربي أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص كلية العلوم القانونية والاقتصادية اكدال سنة 1004 -1005 ص 52
[9] - زهير بونعامة الاعتبار الشخصي في شركات المساهمة الطبعة الأولي مطبعة دار القلم الرباط 1022 ص 142
[10] - عبد الوهاب المريني، مرجع سابق،.ص)15(
[11] - قرار لمحكمة التجارية بمراكش )أنضر الملحق(
[12] - زهير بنعامة مرجع سابق ص141
[13] - عزيز اطوبان مرجع سابق ص 50
[14] - محمد مؤمن حق المساهمين في التصويت داخل الجموع العام لشركات المساهمة في القانون المغربي مجلة الحقوق المغربية العدد الثامن سنة 1009 ص12
[15] - رشيد وظيفي، أنظررشيد وظيفي، مفهوم أقلية المساهمين في شركة المساهمة، أطروحة لنيل شهادة لدكتورة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس ، الرباط أكدال نوقشت ب9051/9052 ص 500.
[16] - محمد مومن مرجع سابق، ص 33.
[17] - الفقرة الثانية من المنادة 597 من ق 59.71.
[18] - محمد مومن مرجع سابق، ص 33.
[19] - عبد العزيز بن ستي، الشكرات ف يالقانون المغربي، بدون ذكر المطبعة، الطبعة الأولى السنة 9052، ص 533.
[20] - رشيد وظيفي مفهوم أقلية المساهمين في شركة المساهمة، مرجع سابق،ص 509.
[21] - فؤاد معلال ، الشركات التجارية، دار الآفاق، المغربية الداراليبضاء، المطبعة الخامسة، سنة الطبع 9052.
[22] - عبد العزيز بنستي، مرجع سابق، ص 532.
[23] - فؤاد معلال، مرجع سابق، ص 992 و999.
[24] - عبد الوهاب المريني، سلطة الأغلبية في شركات المساهمة في القانون المغري، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق ، جامعة محمد الخامس أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الرباط، السنة الجامعية 5779/5772، ص 900.
[25] - محمد كرام، تعسف الأقلية فلي استعمال حق التصويت في الشركات التجارية، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات - العدد 2، يناير 9002، ص 97.
[26] - المادة 925، من قانون شركات المساهمة.
[27] - عصام عبد الله ملحم، طرق داول أسهم شركة المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس أكدال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط، السنة الجامعية 9055/9059، ص 531.
[28] - سمية اللمتوني، دور الرقابة القضائية في حماية مصلحة الشركة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص قانون الأعمال، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي، الرباط، ص 22.
[29] - سمية اللمتوني، مرجع سابق، ص 21.
[30] - المادة 525 من قانون الشركات المساهمة.
[31] - راجع المادة 50 من قانون شركة التضامن.
[32] - سمية اللمتوني، مرجع سابق، ص 29.
[33] - محمد مومن، حق المساهمين في التصويت داخل الجموع العامة للشركات المساهمة في القانون المغربي، مرجع سابق ،ص 29.
[34] - محمد مومن، مرجع سابق، ص 22.
[35] - محمد مومن، مرجع سابق، ص 21.
[36] - رشيد وظيفي، مفهوم أقلية المساهمين في شركة المساهمة في شركة المساهمة، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ،شعبة القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادي والاجتماعية الرابط أكدال، السنة الجامعية 9051/9052، ص 515-519.
[37] - حبيبة بلعمور، مرجع سابق، ص 51.
[38] - محمد مومن، مرجع سابق، ص 22.
[39] - حبيبة بلعمور، مرجع سابق، ص 57.
[40] محمد مومن، حق المساهمين في التصويت داخل الجموع العامة لشركات المساهمة في القانون المغربي، مرجع سابق ص31.
[41] أما في الشركات الكبرى يمنح المساهمون بطاقات اقتراع توزع عليهم عند دخول الجلسة على أن تعاد للفاحص بعد كل عملية اقتراع
أنظررشيد وظيفي، مفهوم أقلية المساهمين في شركة المساهمة، أطروحة لنيل شهادة لدكتورة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس ، الرباط أكدال نوقشت ب9051/9052 ص 592.
[42] ص37
[43] معن عبد الرحيم جويحان، قرارات الهيئات العامة في شركة المساهمة، دراسة مقارنة، دار الحامد للنشر والتوزيع، عمان الأردن، ط 9050 ص509.
[44] معن عبد الرحيم جويحان، نفس المرجع ص501.
[45] ص32.
[46] م535 التي نصت على أنه " يمكن للمساهم أن يمثله مساهم وأن يمثله زوجه وأحد أصوله أو فروعه ، أو شركة تسير محفظات قيم منقولة إذا كانت الشركة تدعو الجمهور للاكتتاب "
[47] أحمد شكري السباعي، الوسيط في القانون المغربي والمقارن، الجزء السادس ، شركات الأموال والشركات ذات المسؤولية المحدودية، دار النشر والمعرفة الرباط، ص330.
[48] حيث اشترط المشرع في المادة 5339 من قانون شركة المساهمة لصحة النيابة ان" تكون ثابتة في توكيل كتابي خاص موقع من طرف المساهم من أجل تمثيلية في احدى الجمعيات يشير فيه إلى اسمه الشخصي والعائلي وموطنه."
[49] ص32.
[50] لأن حق التصويت هو وظيفة، فإن القانون فتح أمام صغار المساهمين إمكانية التجمع لكي يستعملوا عن طريق إنابة أحدهم للولوج إلى الجمعية العامة، وهذه الامكانية لا يمكن أن تسحب منهم من قبل الأنظمة الأساسية.
زهير بونعامية، الاعتبار الشخصي في شركات المساهمة، دار القلم بالرباط، ط 9055 ،ص323.
[51] رشيد وظيفي، مفهوم أقلية المساهمين في شركة المساهمة ، مرجع سابق، ص 591.
[52] رشيد وظيفي ص 592
[53] محمد مومن حق المساهمين في التصويت داخل الجموع العامة لشركات المساهمة، مرجع سابق، ص23
[54] م 535 مكررة من القانون 90.01 المعدل للقانون 59.71 المتعلق بشركة المساهمة.
[55] في هذه الحالة يملك المساهم الحرية في التصويت على قدم المساواة مع المساهم الذي يحضر الجمع العام،
أنظر أمينة غميزة ، تعسف المساهمين في شركة المساهمة، دار الافاق المغربية للنشر والتوزيع، مطبعة الأمنية الرباط ،ط
9055 ص 319.
[56] أحمد شكري السباعي، مرجع سابق ،335
[57] عزيز إطوبان، الاشكالية التمثيلية للجمعيات العامة للشركة المساهمة، مجلة القانون المغربي، العدد 59 أبريل 9055 ص
.573
[58] رشيد وظيفي، مرجع سابق ص599.
[59] أمينة غميزة ، مرجع سابق، ص 313.
[60] عزيز إطوبان ، مرجع سابق، ص 312.
[61] أمين مرجع سابق، تعسف المساهمين في شركة المساهمة ،ص 312.
[62] Sonia abdennader cheffi. Les stratégies de responsabilité sociale et gouvernance des entreprise, l’adoption du vote par internet en française de les assemblées génales des actionnaires, Faculté jean moment université paris XI page 2et 14.
[63] رشيد وظيفي، مرجع سابق ص 591.
[64] أمينة ، مرجع سابق ، ص 312.
[65] المادة10 مكررة من القانون 90.01.
[66] أمينة ، مرجع سابق ص 312
[67] عز الدين بنستي ، الشركات في القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، طبعة 9052، ص:599.
[68] والعلوم السياسية قسم الحقوق جامعة قاصدي مرباح ورقلة، السنة الجامعية 9052-9051،ص:21.
[69] زعطيط خديجة،حق التصويت في الجمعية العامة لشركة المساهمة،مرجع سابق ،ص:21.
[70] المصطفى بوزمان،المصلحة الاجتماعية في شر كة المساهمة،مطبعة دار النشر والمعرفة،طبعة 1021،ص:28.
[71] عزيز اطو بان،التحليل الاقتصادي لمصلحة شركة المساهمة، مجلة المحاكم المغربية،العدد المزدوج 211-214 ،يناير –مارس 1021،ص:59.
[72] أشار إليه:أحمد لعتيك،حدود الحرية التعاقدية في قانون شركاتC.A.Paris 22 Mai 1965,II,14274,conc,Nepveu,D1968.
المساهمة،مجلة المعارف القانونية والقضائية،الإصدار السادس الاتجاهات الحديثة في قانون الأعمال،مطبعة المعارف الجديدة،الطبعة الأولى.1021
[73] المصطفى بوزمان،المصلحة الاجتماعية في شركة المساهمة،ص:28.
[74] عزيز اطوبان،التحليل الاقتصادي لمصلحة شركة المساهمة،مرجع سابق،ص:11.
[75] حبيبة بلعمور،التعسف في استعمال حق التصويت في شركات المساهمة،مرجع سابق،ص:39.
[76] حبيبة بلعمور،التعسف في استعمال حق التصويت في شركات المساهمة،مرجع سابق،ص:33.
[77] حبيبة بلعمور،التعسف في استعمال حق التصويت في شركات المساهمة،مرجع سابق،ص:32.
[78] مصطفى بوزمان،بعض مظاهر الجزاء في الشركات التجارية،مجلة المعرف القانونية،الإصدار السادس الاتجاهات الحديثة في قانونالأعمال،مطبعة المعارف الجديدة،الطبعة الأولى 1021،ص.51.
[79] المصطفى بوزمان،حماية المصلحة الاجتماعية في شركات المساهمة، مرجع سابق،ص:112.
[80] عزيز اطوبان،حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة،مرجع سابق،ص:330.
[81] أمينة أغميزة،مرجع سابق،ص:953.
[82] - زعطيط خديجة، حق التصويت في الجمعية العامة للشركة المساهمة مروع مذكرة تخرج لنيل شهادة ماستر حقوق ،تخصص قانون الشركات جامعة قاصري مرباح، ورقلة كلية العلوم والحقوق السياسية 90522/9051، ص 29-21.
[83] - سمية اللمتوني، دور الرقابة القضائية في حماية مصلحة الشركة، رسالة لنيل دبلوم الماستر القانون الخاص، جامعة محمد الخامس السويسي، أكتوبر 9055، الصفحة 99.
[84] - عزيز أطوبال، حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص (الجزء الأول) سنة 9002/9001، جامعة محمد الخامس اكدال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، ص 11.
[85] - عزيز أطوبال، حماية الحقوق الأساسية للمساهمين في شركة المساهمة في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص (الجزء الأول) سنة 9002/9001، جامعة محمد الخامس اكدال كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، ص 12.
[86] - عزيز أطوبال، مرجع سابق، ص 19.
[87] - زينبة بوجنة ،المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد 2 يناير 9002، ص 52.
[88] - حبيبة بلعمور، التعسف في استعمال حق التصويت في شركات المساهمة، بحث لنيل دبلوم الماستر قانون الأعمال ،جامعة محمد الخامس، أكدال، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية، الرابط بدون ذكر السنة الجامعية الصفحة 31 و32.
[89] - أسماء الأشهب، دور القاضي في شركة المساهمة رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة قانون التجارة والأعمال - جامعة محمد الخامس سويس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط 9001/9002، ص 19.
[90] - حبيبة بلعمور، نفس المرجع السابق ،ص 11.
[91] - زينبة بوجنة ،المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد 4 يناير 1004، ص 25.
[92] - المادة 2001 من قانون الالتزامات والعقود .
[93] - زينبة بوجنة ،المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد 4 يناير 1004، ص 25.
[94] - أمينة غميزة، تعسف المساهمين في شركة المساهمين، الإيداع القانوني 2200110/1022 مطبعة الأمنية الرباط الصفحة 419-440.
[95] - أمينة غميزة، مرجع سابق، ص 442 وما بعدها.
[96] - حبيبة بلعمور، مرجع سابق، ص 11 و18.
[97] - فاطمة الذهون، دور الأقلية في الشركات التجارية )شركة المساهمة( بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،جامعة محمد الخامس، سويسي، يوليوز 1022 الصفحة 18 و19.
[98] - زهير بونعيمة: الاعتبار الشخصي في شركات المساهمة، اطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، قانون الأعمال جامعة محمد الخامس أكدال – كلية العلوم القانونية والاجتماعية، الرباط، السنة الجامعية 1005/1001، ص 284.
[99] - زينمبة بوجنة ،المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات العدد 4 يناير 1004، الصفحة 21 و21.