مقال بعنوان : عدم قابلية الملك العام لتفويت
مقدمة :
تحتاج الدولة إلى وسائل معينٌة للقيام بوظائفها المتعددة، وذلك تلبية لمختلف الحاجياٌت
التي يتٌطلبها المجتمع. لعل أبرز هذه الوسائل تتجلى في الأموال العامة، وقد سميتٌ بالأموال
العامة تمييزا لها عن الأموال الخاصة التي يمٌلكها الأفراد، وهي أموال تخضع لنظام قانون خاص بها.
وقد تم تعر يفٌ الأموال العامة على أنها: " تلك الأموال العقاريةٌ أو المنقولة التي تدخل
في ملكيةٌ الدولة أو أحد الأشخاص المعنويةٌ العامة الأخرى، وتكون مخصصة لتحقيقٌ المنفعة العامة.
إما باستعمال الأفراد لها مباشرة كالطرق ومجاري الأنهار... وإما عن طريقٌ المرافق
العامة التي تعتمد على المنقولة منها كالأراضي والمباني الحكوميةٌ وخطوط السكك الحديدية
والمطارات...فكل هذه الأموال أو الأملاك العامة تخضع لقواعد القانون العام أو القانون
الإداري" 1 .
إن قاعدة عدم قابلية الملك العام للتفويت تهدف إلى ضمان إستمرار قيام الملك العام بالوظائف التي خصص لها ، وتعني هذه القاعدة أن الأملاك غير قابل للخضوع للتصرفات المدنية لأنها خصصت لخدمة كافة الناس فلهذا يكون التصرف فيها غير متفق مع الغرض الأسمى الذي أعدت له .وترجع الجدور التاريخية لهذه القاعدة إلى مرسوم moulins الصادر بفرنسا سنة 1566 والذي نص على عدم جواز التصرف في أموال التاج بهذف الحد من إصراف وتبديرالملوك لهذه الأموال. وقد كان هذا الحظر عاما ومطلقا ،لأنه يسري على جميع أموال التاج ومطلقا لأنه غير قابل لإخضاعها لأي نوع من التصرف .
وبعد الثورة الفرنسية سنة1789 تم التخلي عن هذه القاعدة حيث أجازت التشريعات الصادرة في نونبر –فاتح دسمبر 1790 التصرف في أموال التاج ليتم بعد ذلك تقنين هذا التصرف بعد صدور القانون المدني الفرنسي ،الذي أوجب أن يكون ذلك التصرف في شكل معين وتبعا لقواعد خاصة .وتجدرالاشارة الى أن مختلف التشريعات السابقة،لم تكن تتناول قاعدة عدم قابلية الملك العام للتصرف في صيغتها الحالية وذلك نظرا لأن التفرقة بين الملك العام والخاص لم تتأتى إلا بناءا على عدة إجتهدات فقهية في القرن 19 ، وبإقرار الفقه الفرنسي لقاعدة عدم جواز التصرف في الأملاك العامة بصورتها الراهنة، فإن هذه القاعدة تعد ذات أساس فقهي وقد أكد كل من الفقهين برودن وبارديسيس على ضرورة إحترام هذه القاعدة وتكريسها واستمر تطبيقها في فرنسا كقاعدة عرفية إلى أن تدخل المشرع الفرنسي ونص على لأن أموال الدومين العام غير قابل للتصرف.
أما في عهد خضوع المغرب للحماية فقد شكل منشور الصدر الأعظم الصادر في فاتح نونبر 1912 أساسا تشريعيا لظهور هذه القاعدة بالمغرب ، بحيث ضم بيانا بجملة الأملاك الممنوع تفويتها أو منح رخص من أجل تملكها للأشخاص ليتم بعد ذلك ترسيخ نفس القاعدة بمقتضى ظهير فاتح يوليوز 1914 الذي نص على وجود أنواع من الأموال بالمغرب والتي لايجوز تملكها تملكا خاصا بحكم إستعمالها من طرف الجمهور والذي يعود تدبيرها إلى الدولة بوصفها وصيا على الجماعة.
ولما كانت للأموال العامة أهم تٌهميتها في تدخل الدولة ومكانتها مقارنة بالأموال الخاصة،
فقد حظيتٌ بحمايةٌ قانونيٌة من طرف أغلب التشريعات، والتي نصت على قواعد خاصة
لحما يٌتها من كل ما قد يمٌس. هذه القواعد التي تتمحور حول ثلاث قواعد أساسيٌة، وهي عدم
جواز الحجز على الأموال العامة، وعدم جواز تملكها بالتقادم، وعدم قابلية الملك العام لتفويت .
إن القاعدة الأخيرة ) عدم قابلية الملك العام للتفويت (،وهي التي ستكون موضوع هذا
العرض، والتي على ضوئها نطرح التساؤلات التاليةٌ: أولا ما المقصود بهذه القاعدة ؟ و ما هو الأساس الذي تستمد منه هذه القاعدة تكو نٌها ؟ وهل بلورها المشرع في النصوص التشرعٌيٌة؟ وما موقف القضاء المغرب من هذه القاعدة ؟
المبحث الأول: الملك العام لا يقبل التفويت
إن قاعدة عدم قابلية الملك العام للتفويت قاعدة عامة تأخد بها التشريعات المقارنة،كما أقرها الإجتهاد القضائي في عدة مناسبات باعتبار أن تقديرها تم لضمان فكرة التخصيص التي يتميز بها الملك العمومي،والتي تهدف أساسا إلى حماية المصلحة العامة وتحقيق النفع العام.فما هو أساسها (المطلب الأول)ومدى سريان هذه القاعدة (المطلب الثاني)
المطلب الأول: أساس قاعدة عدم قابلية الملك العام للتفويت
يرجع أساس هذه القاعدة إلى ضرورة حماية التخصيص للمنفعة العامة الذي رصدت من
أجله الأموال العامة للإدارة ذلك أنه يترتب على إباحة التصرف في هذه الأموال انتقال ملكيتها من ذمة الإدارة إلى ذمة الغير وبالتالي انقطاع تخصيص للمنفعة العامة.
وعلى ذلك فأساس هذه القاعدة لا يكمن في طبيعة الأموال العامة باعتبارها غير قابلة
للملكية الخاصة كما ذهب إلى ذلك فقهاء مدرسة التوجه الطبيعي على النحو الذي سبق
إبرازه، وإنما يكمن هذا الأساس في فكرة التخصيص لذلك فإن قاعدة عدم جواز التصرف في الأموال العامة تدور وجودًا وعدمًا ببقاء التخصيص أو زواله، فهي تبقى ما بقي التخصيص وتزول بزواله[1].
فالتصرف يستلزم ألا يكون الملك مخصصا للمنفعة العامة ،بحيث أن التصرف لا يصبح جزءا إلا بعد تحويل الملك من الدومين العام إلى الدومين الخاص ، وذلك بعد التتبث من أنه أضحى دون نفع أو جدوى في إطار تحقيق المنفعة العامة ،أو في حالة ما إذا طرا عليه تحول من حيث تخصيصه للمنفعة العامة نتيجة لعوامل طبيعية ، أو إذا تأكد أن المنافع التي سيحققها التنازل عليه من نطاق الأملاك العامة،أكثر من التي سيحققها إذا ما تم الإبقاء عليه في الذمة المالية للإدارة ، فإنه آنداك يصبح التصرف فيه ضروريا .ومنه فالتصرف في الأملاك العامة ، وزوال قاعدة عدم جواز التصرف فيه لن يتأتى إلا بزوال التخصيص،
وذلك بعد التأكد من عدم إسهامه الفعلي في تحقيق المنفعة العامة.(2)
المطلب الثاني : مدى سريان عدم قابلية الملك العام للتفويت
إذا كان أساس هذه القاعدة يكمن في حماية الأموال العامة واستمرار تخصيصها فإن هذا
الأساس هو الذي يحدد نطاق تطبيق هذه القاعدة أي مداها. وذلك على النحو التالي:
أ- تسري هذه القاعدة على التصرفات المدنية التي يترتب على إبرامها انتهاء تخصيص هذه الأموال للمنفعة العامة لخروجها من ذمة الإدارة، فلا يجوز للشخص الإداري أن يقوم ببيع هذه الأموال أو هبتها أو الإيصاء بها ولكن يجوز للدولة أن تتنازل لغيرها من الأشخاص الإدارية عن جزء من الأموال المملوكة لها ويجوز لها أن تشتري مالا مملوكًا لهذه الأشخاص ويجوز أيضًا أن تكون الأموال العامة محلا لإمتياز تمنحه الإدارة لأحد الأفراد أو أن تكون محلا لتراخيص تمنحها الإدارة لإنتفاع الأفراد بهذه الأموال.
ب- تسري هذه القاعدة على أموال الإدارة التي تكون لها صفة المال العام عقارات أو منقولات.
ج- تسري هذه القاعدة على الأموال العامة دون الثمار أو المنتجات التي قد تغسلها هذه الأموال ذلك أن هذه الأموال لا تكون مخصصة للمنفعة العامة، ومن ثم يكون لجهة الإدارة حرية التصرف فيها دون أن يكون هذا التصرف مشوبًا بالبطلان.
د- إن قاعدة عدم جواز التصرف ليست بقاعدة مطلقة وإنما هي قاعدة نسبية ذلك أن تطبيقها يرتبط بطيلة فترة تخصيص الأموال للمنفعة العامة.
ونظرا لأهمية الإرتباط بين قاعدة عدم قابلية الملك العام للتفويت وبين تخصيص هذا النوع من الأملاك للمنفعة العامة ،فإن تطبيق هذه القاعدة على المستوى العملي أو مخالفتها يترتب عنه أثارا قانونية هامة.
وهذا ماأكده الظهير الصادر بتاريخ 1يوليوز 1914 في فصله الرابع على أنه "لايقبل تفويت الأملاك العامة ولاتسقط حقوق الملكية فيها بمضي الزمان "وهذا ما ما أكده الفصل 3 من الظهير المنظم لأملاك البلديات بتاريخ 19/1/1921 حيث أن الأملاك العمومية للبلديات لاتفوت ولا يقبل حق ملكيتها بمرور الزمن. بل أكثر من ذلك فقد نص القانون رقم 22-80 الصادر في 6 ماي 1982 في مادته الرابعة "لايمكن نزع ملكية المساجد و
الأ ضرحة والمقابر كما لايمكن نزع العقارات التابعة للأملاك العمومية و الأبنية العسكرية ولايمكن التصرف في الملك العام إل في حالة ماإذا تم تجريده من صفة العمومية ، وبذلك نغير تخصيصها إما بواسطة قانون أو مرسوم بقرار وزاري أو بالفعل".(4)
وفي نفس الإتجاه ذهب الإجتهاد القضائي المغربي إذ قضت محكمة الإستئناف بالرباط بتاريخ 19/7/1923 بأنه لايجوز أن يتملك الخواص أي حق في الأملاك العامة لأن
تحفيظ جزء من الدومين العام لايزيل صبغة العمومية المضافة عليه.
المبحث الثاني: أثار تطبيق ومخالفة قاعدة عدم قابلية الملك العام للتفويت.
تكتسي قاعدة عدم قابلية الملك العام لتفويت أهميتها من خلال استتثاءات الواردة عليها(المطلب الأول) و ما ينتج عنها من أثار قانونية سواء المرتبطة بتطبيقها أو الناتجةعن مخالفتها (المطلب الثاني).
المطلب الأول : استثناءات لمبدأ عدم قابلية الملك العام للتفويت
إذا كانت القاعدة هي عدم قابلية الملك العام للتفويت إلا وأنها تقبل بعض الاستثناءات هذه القاعدة الأخيرة وهي كالتالي:
* يمكن القول في هذا الصدد عل أن ظهير فاتح يوليوز 1914 يعتبر من بين الاستثناءات الواردة على هذه القاعدة المذكورة بحيث نص في فصله الثاني"كل ما اكتسب قانونا من حقوق الملكية والانتفاع و الاستعمال بالملك العمومي يبقى محفوظا إذا كان ذلك سابقا على نشر ظهير1914".
* وكذلك ماأشارت إليه المادة 21 من ظهير1921 بشأن الأملاك البلدية " إن الأملاك العمومية الخاصة بالدولة التي تخصص الأملاك العمومية التي بصدد آلياتها الشريفة المحدثة فيها البلديات تقع إحالتها مجانا للبلديات ".
* والفصل السادس من ظهير 1954 المتعلق بأملاك الجماعات القروية ينص على ما يلي" إن الأملاك التابعة للملك العمومي... والمتخلى عنها للفئات المزودة بالجماعات الإدارية لأجل تخصيصها بالملك العمومي المذكور تخول مجانا إلى تلك الفئات".
* وأيضا الفصل الخامس من ظهير فاتح يوليوز 1914ينص على أنه " يمكن إخراج بعد الأملاك العمومية من حيز التقييد إذا ظهر أنها ليست ذات منفعة عامة... ".
* والفصل السادس من ظهير 30 نونبر 1918 المتعلق بالاحتلال المؤقت للملك العام حيث نص أن رخص الاستغلال تعطى مؤقتا كيفما كانت المدة المعينة في قرار الترخيص وتكون ذات طابع وقتي ويمكن سحبها إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك.
وحيث إن الترخيص وأداء المقابل عن ذلك لا يضفي على العلاقة بين الطرفين علاقة كراء بمفهومها العادي وإنما تبقى علاقة ترخيص مؤقت تنتهي بانتهاء المدة أو يسحب الترخيص ووضع حد لاستمرار الاستغلال.
المطلب الثاني : النتائج المترتبة على تطبيق ومخالفة قاعدة عدم جواز الملك العام للتفويت
من الآثار التي تنتج عن تطبيق قاعدة عدم جواز تفويت الأموال العامة ما يلي:
عدم خضوع الملك العام لنزع الملكية :
من الآثار المترتبة عن تطبيق قاعدة عدم قابلية الملك العام لتفويت أنه لايجوز نزع ملكية
الاملاك العامة فقد نص على ذلك صراحة الفصل الرابع من قانون رقم7.81 المتعلق
بنزع الملكية من أجل المنفعة العامة و بالاحتلال المؤقت الصادر بتاريخ 6ماي1982
اذ نص على أنه لايجوز نزع ملكية المباني دات الصبغة الدينية المعدة لاقامة مختلف
الشعائر وكذا المقابر والعقارات التابعة للملك العام ومنشات العسكرية2.
عدم جواز تقرير حقوق عينية على الأموال العامة:
تعتبر الحقوق العينية هي حقوق الانتفاع والارتفاق وفي هذا الصدد نجد بان جانبا من الفقه الفرنسى قد ذهب إلى اعتبار أن الأموال العامة لايجوز تحميلها بحقوق ارتفاق مدنية، سواء كانت هذه الارتفاقات قانونية بنص القانون أم إرتفاقية بحيث لا يمكن إنشاء حقوق
عينية على الأملاك العامة كالإجارة والرهن.غير أن التشريعات الحالية أضحت تسعى إلى إقرار مثل هذه الحقوق على الأملاك العامة لأنه أصبح ينظر إلى الملك العام كثروة يجب استغلالها وتأكيدا لذلك نجد أن مجلس الدولة الفرنسي قد عمل على التمييز بين كل من الارتفاقات القانونية والارتفاقات الاتفاقية وأجاز أخد بهذه الأخيرة على أساس ألا تتعارض من تخصيص للمنفعة العامة فحين رفض جواز الأخذ بالارتفاقات القانونية لانطوائه على تجزئة حقيقية لمكلية هذه الأملاك العامة[2].
حيث اعتبر الفرنسيون أن الأموال العامة لا يجوز تحميلها بحقوق ارتفاق مدنية وهو ما
أخذ به المشرع المصري. وقبل أن ننهي الحديث حول هذه القاعدة بقي أن نشير إلى أن جانبًا من الفقه ينظر إلى هذه القاعدة على أنها صورية أكثر منها واقعية إذ يتوقف تطبيقها على شرط إرادي مملوك للأفراد ويتبلور في قدرتها على إنهاء تخصيص المال العام بقرار
منها تستعيد به قدرتها الكاملة على التفويت في هذا المال. وبذلك تصبح قاعدة عدم جواز التفويت قيدًا حقيقيًا على السلطة المالكة[3] .
أما جزاء مخالفة قاعدة عدم قابلية الملك العام لتفويت ذكرنا أن قاعدة عدم جواز التصرف في الأموال العامة تمنع الإدارة من التصرف في هذه الأموال طالما كانت هذه الأموال محتفظة بصفتها العامة فإذا أرادت التصرف فيها وجب عليها أن تقوم ابتداءًا بتجريد هذه الأموال من صفتها العامة فتصبح في عداد أموالها الخاصة الجائز التصرف فيها، غير أن الإدارة تتصرف في بعض مفردات هذه الأموال على الرغم من احتفاظها بالصفة العامة، فإذا تم ذلك كان تصرفها في هذا الشأن باطلا.
ويشترط لوقوع هذا البطلان أن تكون التصرفات المبرمة بشأن المال العام من قبيل
التصرفات المدنية، ومثال ذلك أن يقوم أحد مسؤولي المتاحف العامة التي تفتح أبوابها
للجمهور ببيع إحدى القطع الأثرية الموجودة فيه قبل أن يصدر قرار من المرجع المختص بإنهاء تخصيص هذه القطعة للنفع العام فمثل هذا التصرف يعتبر باطلا على أن بعض الفقهاء اعتبروا البطلان هنا بطلانًا نسبيًا إذ هو مقرر لمصلحة الإدارة وحدها صاحبة الحق بالتمسك فيه بينما يرى الآخرون أن البطلان هنا بطلان مطلق لتعلقه بالنظام العام، ولأنه ليس مشرعًا لمصلحة الدولة بل لحماية المنفعة العامة وقد صدر قرار لمحكمة النقض المصرية بهذا المعنى في 27 إبريل 1967 جاء فيه "متى كان العقد قد تناول التصرف في أرض كانت قد اكتسبت صفة المال العام فإنه يكون باطلا بطلانًا متعلقًا بالنظام العام وفي هذه الحالة لا يغدر المشتري الحائز بجهله بعيوب سنده[4].
الخاتمة
نلخص إذن في الأخير إلى فكرة مفادها، أن مبدأ عدم قابلية الملك العام لتفويت قد خضع لتطور، عن طريق الاجتهاد القضائي، ولاسيما القضاء الإداري منه، والذي من أبرز سماته أنه قضاء إنشائي. والذي برهن كعادته على أن أي مبدأ أو نص قابل لإعادة النظر فيه، بحكم تطور وظيفة الدولة، وما يترتب عن ذلك من ظهور وضعيات قانونية جديدة.
الهوامش:
[1] : د شيحا، إبراهيم عبد العزيز: أصول القانون الإداري، مرجع سبق ذكره، ص 149.
: 2marie houm « la gestion des biens publics en droit marocain » ;publication de la revue marocaine d’administration local et de développement ;collection manuels et travaux universitaires ;n 21 ;1édition
2001 .p123.
1: أمجد نبيه عبد الفتاح لبادة حماية المال العام ودين الضريبة ماجستيرفي المنازعات الضريبية بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس فلسطين 2006
2:ظهير الشريف رقم1.81.254الصادربتاريخ11رجب1402(6ماي1982)بتنفيذ القانون رقم 7.81المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالإحتلال المؤقت،الجريدة الرسمية عدد3685 الصادربتاريخ(3رمضان1403/يونيو1983)980.
[3]: شيحا، إبراهيم عبد العزيز: الأموال العامة، مرجع سبق ذكره، ص 575.
[4]: شيحا، إبراهيم عبد العزيز: الأموال العامة، مرجع سبق ذكره، ص579.
: 2marie houm « la gestion des biens publics en droit marocain » ;publication de la revue marocaine d’administration local et de développement ;collection manuels et travaux universitaires ;n 21 ;1édition
2001 .p123.
1: أمجد نبيه عبد الفتاح لبادة حماية المال العام ودين الضريبة ماجستيرفي المنازعات الضريبية بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس فلسطين 2006
2:ظهير الشريف رقم1.81.254الصادربتاريخ11رجب1402(6ماي1982)بتنفيذ القانون رقم 7.81المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالإحتلال المؤقت،الجريدة الرسمية عدد3685 الصادربتاريخ(3رمضان1403/يونيو1983)980.
[3]: شيحا، إبراهيم عبد العزيز: الأموال العامة، مرجع سبق ذكره، ص 575.
[4]: شيحا، إبراهيم عبد العزيز: الأموال العامة، مرجع سبق ذكره، ص579.