الحجة المثبتة للملك يجب أن تتوفر فيها شروط الملك الخمس (المادة 255 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية) PDF
المملكة المغربية
وزارة العدل و الحريات
محكمة الاستئناف بالدار البيضاء
المحكمة الابتدائية
بالدار البيضاء
حكم عدد : /2016
صدر بتاريخ :
موافق: 22/11/2016 .
ملف رقم :
184/1403/2016.
باسم جلالة الملك
و طبقا للقانون
القاعدة : " الحجة المثبتة للملك يجب أن تتوفر فيها شروط الملك الخمس المتفق عليها فقها فإذا اختل شرط من الشروط المذكورة اعتبرت حجة ناقصة عن درجة الاعتبار و يتعين إسقاطها لقول الشيخ خليل :" وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز طال كعشرة أشهر وأنها لم تخرج عن ملكه في علمهم" و لقول الزقاق في اللامية:
" يد نسبة طول كعشرة أشهر **** و فعل بلا خصم به الملك يجتلى "
" و هل عدم التفويت في علمهم كما **** ل أم صحة للحي للميت ذا جعلا "
" لا يمكن الاحتجاج بالحيازة بين الشركاء و ورثتهم (المادة 255 من الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية) و يبقى الأصل هو الشياع الذي لا يزال إلا بالقسمة و أن من ادعى الخروج منه و اختصاصه بالعقار أن يثبت ذلك بحجة صحيحة متنا و سندا".
أصدرت المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء في جلستها العلنية الحكم الآتي نصه :
يوم ثاني و عشرين (22) نونبر 2016 .
بين : …….. .
الساكن …… .
ينوب عنه الأستاذ محمد رشيد المحامي بهيأة الدفاع بالدار البيضاء .
بصفته طالب التحفيظ من جهة .
و بين : 1 – …. 2 – ….. 3 – …. 4 – …. 5 – …… .
الساكنين …. .
ينوب عنهم الأستاذ مصطفى الدلوسي المحامي بهيأة الدفاع بالدار البيضاء.
بصفتهم متعرضين من جهة أخرى.
الــــــوقائـــع
بناء على الطلب الذي تقدم به المسمى …… إلى المحافظ على الأملاك العقارية بالنواصر المؤرخ في 06/08/2010 تحت عدد 2604/63 الرامي إلى تحفيظ الملك المسمى فدان السدرة الكائن بدوار الجوابر ، جماعة أولاد صالح ، دائرة بوسكورة ، إقليم النواصر مساحته 01 هكتار و 09 آرات و 44 سنتيارات مستندا في ذلك على شهادة بالملك و الذي نشرت خلاصته بالجريدة الرسمية عدد 853 بتاريخ 06/05/2015 .
و بناء على التعرض المقدم من طرف المسمين ….. ، ... ، …. ، … و … لدى المحافظ على الأملاك العقارية بالمحافظة العقارية أعلاه بتاريخ 15/09/2011 كناش 3/63 عدد 1221 مطالبين بحقوق في الملك موضوع مطلب التحفيظ المذكور أعلاه.
و بناء على إحالة الملف على هذه المحكمة من أجل البت في التعرض المقدم من طرف المتعرضين المذكورين أعلاه.
و بناء على المذكرة التي تقدم بها طالب التحفيظ بواسطة دفاعه بجلسة 31/05/2016 يعرض فيها أنه أدلى تأييدا لطلب تحفيظه بشهادة الملك مشهود فيها بإثنى عشر شاهدا حضروا أمام القائد و هو جهة رسمية و صرحوا بأن له و بيده و في حوزه و تصرفه و على ملكه العقار المسمى فدان السدرة و يتصرف فيه ما يزيد على 10 سنوات بدون منازع أو معارض و هي حجة رسمية تثبت حيازته للعقار المذكور موضوع المطلب و هي مستوفية للشروط طبقا للفصل 263 من مدونة الحقوق العينية و لا يطعن فيها إلا بالزور و هي التي اعتمدت في طلب التحفيظ و أن المتعرضين لم يدلوا بما يؤيد تعرضهم مع أنهم هم المدعون و المطالبين بالحجة و ليس طالب التحفيظ و أنه لم يدلوا لا بالملكية و لا بالإراثة و أنهم لم يعارضوا في ملكيته ملتمسا الحكم بعدم صحة تعرض المتعرضين على مطلب التحفيظ عدد 2698/63 و تحميلهم الصائر.
وبناء على مذكرة بيان أوجه التعرض التي تقدم بها المتعرضون بواسطة دفاعهم بجلسة 21/06/2016 يعرضون فيها أن أرض فدان مجرد اسم مصطنع ورد ذكره بشهادة الملك الإدارية و التي تضمنت وقائع غير صحيحة و عن قصد و سوء نية بهدف الإجهاز على حقوقهم فهذه الأرض في الحقيقة جزء من أرض هدي مساحتها 65 هكتارا تقريبا الكائنة بمزارع من ذكر و هي موضوع الملكية المضمنة بعدد 515 ص 346 سنة 1949 و التي يشهد شهودها أن المسمين ….. و ….. و شقيقه …… و أخاهما للأم ... لهم و بيدهم و على ملكهم و تحت حوزهم و تصرفهم بثلاث بقع بمزارع الحلالفة الأولى تدعى أرض هدى مساحتها 65 هكتارا تقريبا و الثانية محرش موسى مساحتها 14 هكتارا و نصف والثالثة تسمى التويرست مساحتها الإجمالية 05 هكتارات و نصف مدة تزيد عن عشرة أعوام سلفت عن تاريخه دون منازع و لا يعلمون أنها خرجت من أيديهم بناقل شرعي و هؤلاء خلفوا الأراضي المذكورة لورثتهم و من بعدهم تعاقب عليها الورثة و من ضمنهم طالب التحفيظ و العارضين بمعنى أن شهادة الملك المؤسس عليها مطلب التحفيظ المتعرض عليه انصبن على ملك مشاع بين مجموعة من الملاك و لم تكن محل قسمة بتية مما يترتب عليه سقوط الشهادة الإدارية لثبوت أصل الملك و هو ما يجعل حجة طالب التحفيظ ساقطة عن درجة الاعتبار و غير عاملة في مجال الإثبات و يتعين استبعادها و أن التعرض الصادر عنهم يجد سنده في كون أرض فدان السدرة التي هي جزء من أرض هدى و تعود ملكيتها للمسمى …. بنسبة النصف و المسمين ……. و شقيقه …. و أخاهما للأم . . حسب رسم الملكية المذكور أعلاه طلك أنه لما توفي ….. خلف ضمن ورثته زوجه …… و بنته … من غيرها و شقيقيه …. و … حسب الإراثة المضمنة بعدد 357 صحيفة 161 ثم توفيت ….. عن زوجها …. .عن بنتها من غيره …. لقبها … و عصبها ولدي عمها …….. و …….. حسب الإراثة المضمنة بعدد 1666 و كانت قد أوصت لحفدتها من بنتها …. و هم … ، …. و ….. لقبهم ….. حسب الوصية عدد 407 صحيفة 489 كناش رقم 16 و لما توفي ……. شريك مورثهم خلف من ضمن ورثته ابنه .. … إلى جانب زوجته الثانية … …. كما توفي طالب التحفيظ مخلفا والدته المذكورة و أرملته … … و أبناؤه منها .. و .. و أن . .. وهبت حفيديها المذكورين ما آل إليها إرثا من ولدها تبعا لعقد هبة واستنادا إلى الإراثتين المضمنتين بعدد 3548 و عدد 229 و أن المطلب عدد 2698/63 يهم نفس الأرض التي يملكون فيها من القعدد الأعلى و هي ملك مشاع بين مجموع الملاك و لم تخضع لأية قسمة بتية و أن الأصل هو الشياع و أنه لا يزال إلا بالقسمة و أن إقامة طالب التحفيظ لشهادة إدارية بالملك لا يقوم حجة على وجود قسمة بتية و نهائية و بمقتضى حجة متنى و سندا مستشهدين بقرارات المجلس الأعلى ملتمسين الحكم بصحة التعرض المقدم من لدنهم حيال مطلب التحفيظ عدد 2698/ 63 و إرجاع الملف إلى المحافظة العقارية بعد صيرورة الحكم نهائيا.
وأرفقوا مذكرتهم بصورة مطابقة للأصل لنسخة رسم ملكية و لوصية و لوكالات.
وعقب طالب التحفيظ بجلسة 05/07/2016 بمذكرة بواسطة دفاعه يعرض فيها أن المدعي في مسطرة التحفيظ هو المتعرض و عليه عبء الإثبات و حتى عند تهدى لا مساحة و لا حدودا مما يدل على أن أرض هدى ليست هي أرض المطلب و أن هذه الملكية بهذه الصفة حجة رسمية إذ أنها ملكية مستوفية لشروط الملك طبقا لمقتضيات المادة 263 من مدونة الحقوق العينية و لا يطعن فيها إلا بالزور ما دام مشهود بها و المتعرضون لم يطعنوا فيها بالزور أمام القائد مثل المشهود بها أمام عدلين أو أمام موثق أو أمام محام فهي حجة صحيحة و أن المتعرضين أدلوا فقط برسم ملكية عدد 515 ص 346 يرجع تاريخها إلى 19/03/1949 أي منذ 67 سنة في اسم … ، ….. ، …. و ….. يشهد لهم شهودها بأن لهم و بيدهم و على ملكهم ثلاث بقه من الأرض أرض هدى ، أرض محرش موسى و أرض التويرسة النصف للمسمى . . . … و النصف للمسمين . و أخويه كما أدلوا بإراثات و وصية و أن إراثة ….. مؤرخة في 1956 لم يذكر بها تاريخ وفاته و إراثة …… و وصية هذه الأخيرة و معلوم أن الحجتين إذا تعارضتا سقطتا و يحيل بالمرجح مع العلم أن المتعرض هو المطالب بالحجة و تساوي الحجج يرجح جانب طالب التحفيظ و أنه يتوفر على ملكية مستوفية للشروط و يحوز العقار موضوع المطلب حسب ما تثبته الملكية التي أدلى بها بينما المتعرضون لا يحوزون العقار موضوع المطلب و أن الملكية التي أدلوا بها بها عدة بقع من جملتها أرض هدى ذات المساحة 65 هكتارا و لم يدلوا بما يدل على أن أرض المطلب هي جزء من أرض هذى فلا محل للمقارنة بين الملكيين أو إعمال الترجيح و بذلك تكون ملكيته هي الصحيحة و الراجحة على ملكية المتعرضين بالرغم من أنها متأخرة على على الملكية التي احتج بها المتعرضون و و أن ملكيته هي التي تتوفر على الحيازة و التصرف الفعلي ترجح على الملكية التي لا تتوفر عليه و هي مجملة و الأكثر من ذلك أن الملكية التي أدلى بها المتعرضون في اسم عدة أشخاص كلهم متوفون و لا تتوفر فيها ما يتطلبه 263 م ح ع و الإدلاء بإراثتهم لا يكفي بل لا بد من أن يضاف للملكية المذكورة أن المالك تركها لورثته ليمكن الاعتداد بها و أن المشهود لم بالملكية يتصرفون و يحوزون إلى أن توفوا وتركوها لورثتهم يحوزون و يتصرفون مثل تصرفه و هذا لا يتوفر عليه المتعرضون و أن لا بج من الإدلاء بتركة المشهود له بالملكية المذكورة و أن المتعرضين لم يدلوا بشئ من ذلك يضاف إلى ذلك تعدد المشهود لهم بالملك في الملكية المذكورة و تعدد العقارات المشهود لهم بها إضافة أن المتعرضين يعتمدون لا على الإرث من المشهود لهم بل على الوصية من أحد ورثتهم و الورثة لم يتعرضوا و إنما تعرض الموصى لهم و ما دام المتعرضون يطالبون بحقوق مشاعة من العقار المسمى أرض هدى مساحته 65 هكتارا و يدون أن العقار موضوع المطلب المسمى أرض السدرةة ساوي حجج المتعرض و طالب التحفيظ فإنه يحكم بعدم صحة التعرض و أنه أدلى بملكية شهد إثنى عشر شاهدا ح روا أمام القائد و هو جهة رسمية و شهدوا له بأن له و بيده و على ملكه و في حوزه و تحت تصرفه و على ملكه العقار المسمى فدان السدرة يتصرف فيه ما يزيد على عشر سنوات بدون منازع و لا معارض و هو جزء منه فيجب عليهم إثبات أن أرض السدرة موضوع المطلب هي جزء فقط من أرض هدى التي مساحتها 65 هكتارا و إثبات واجبهم و هو الموصى لهم به الذي يتعرضون عليه شياعا و أنهم لم يثبتوا ما يتعرضون عليه شياعا مما يكون معه تعرضهم إضافة إلى الغموض الذي يكتنفه عتر عن الحجة التي تعارض حجة طالب التحفيظ أو حتى تقارن بها ملتمسا الحكم بعدم صحة تعرض المتعرضين و تحميلهم الصائر.
و عقب المتعرضون بجلسة 06/09/2016 بمذكرة بواسطة دفاعهم يعرضون فيها أنهم جاءوا بحجة رسمية أقوى من حجة طالب التحفيظ الذي لا يعدو أن يكون سوى أحد الشركاء عن طريق الإرث فيما آل له من والدته بموجب الإراثة عدد 204 و الذي مورثها الأصلي شريك لمورثهم و بالتالي لا يمكن الاحتجاج بالحيازة بين الشركاء و ورثتهم عملا بأحكام المادة 255 من مدونة الحقوق العينية كما أن أنه توجد أحكام سابقة في مواجهة بافي الشركاء و أن طالب التحفيظ لا ينفي وجه مدخله عن طريق الإرث من والدته التي ورثت في والدها المسمى ….. تبغا للإراثة المذكورة أعلاه و الذي ذكر اسمه بالملكية عدد 515 مما قامت معه شواهد كافية و لا مطعم في صحة السند المعتمد عليه من لدنهم و أن قيام الحجة على أصل الملك بسند لا مطعن له في ذلك و أن الحيازة التي يعتمدها ساقطة عن درجة الاعتبار لكون مقتضيات المادة أعلاه حسمت في هذه النازلة و لأن الأصل هو بقاء الاستصحاب إلى أن يقوم الدليل على إنهاء حالة الشياع و لثبوت وجه مدخل جميع الأطراف و أن حجتهم هي المرجحة قانونا لأنها تمثل الأصل و الحجة القاطعة بين الورثة و الشركاء و ورثتهم و أن الملكية عدد 515 أقيمت حياة المالكين الأصليين و لم يتم إقامتها بعد وفاتهم و بالتالي فإن أحكام المادة المذكورة أعلاه تهدم ما يتمسك به طالب التحفيظ الذي لم ينف وجه مدخله عن طريق الإرث من أمه التي ورثتت في والدها …. شريك مورثهم و أنه كان حريا بطالب التحفيظ مراجعة الإراثات و المناسخات المطروحة بملف النازلة و أن المسميين .. و …. هما من ضمن الورثة الأصليين للمسمى …. و الباقي موصى لهم بالثلث و بالتالي فإن الصفة ثابتة و أنهم محقين في ذلك التعرض على المطلب الذي صنعه طالب التحفيظ للإجهاز على حقوقهم و هو يعلم مسبقا كون أرض هدى هي مثال مشترك بين كافة الشركاء و أن أرض فدان السدرة ما هي إلا جزء من أرض هدى و فق التصميم المرفق و أن هناك حكما سابقا صادر بتاريخ 06/01/2014 أقر فيه ورثة …. مورث مورثة طالب التحفيظ بحالة الشياع القائمة في أرض هدى و الذي سبق لهم أن تعرضوا على مطلب التحفيظ في مواجهة الشركاء و استجيب بصحة تعرضهم و هو ما يسقط مزاعم طالب التحفيظ ملتمسين الحكم بصحة تعرضهم و احتياطيا إجراء بحث في النازلة و الوقوف على عين المكان .
و أرفقوا مذكرتهم بنسخة طبق الأصل لحكم عدد 01 و صورة شمسية لتصميم.
و عقب طالب التحفيظ بجلسة 04/10/2016 بمذكرة بواسطة دفاعه يعرض فيها أن الملكية التي اعتمدها مستوفية لشروط الملك حسب الفصل 240 من م ح ع ذلك أنه أدلى بملكية مستوفية للشروط مشهود بها له بالملك و الحوز و التصرف مدة تزيد على عشر سنوات و أن ما جاء في تعقيب المتعرضين من أنه لا ينفي وجه مدخله عن طريق الإرث هو ادعاء غير صحيح و قصدهم بذلك الاحتجاج عليه بالفصل 255 من م ح ع و هذا غير صحيح فملكيته منصبة على ملك خاص و ليس ناتج عن إرث حتى يطبق عليه الفصل المذكور بل المتعرضون لم يدلوا بأنه وارث معهم و هم ورثة مبينه و بين صاحب الملكية التي أدلى بها فالإراثة عدد 204 صحيفة 311 لا علاقة له بها أما الملكية عدد 515 و الوصية فلا يحتج بهما عليه و لا حاجة به للطعن فيهما و لا يمكن إثارة مقتضيات الفصل أعلاه ضده لأن العقار المذكور بالملكية عدد 515 لا علاقة بينه و بين العقار موضوع الملكية التي أدلى بها هو و أن الحكم المدلى به الذي جاء فيه إقرار ورثة محمد بن المحجوب لا علاقة بينه و بين صاحب الملكية التي أدلى بها طالب التحفيظ مؤكدا مطالبه بالمذكرة المدلى بها بجلسة 31/05/2016.
و عقب المتعرضون بجلسة 18/10/2016 بمذكرة بواسطة دفاعهم يعرضون فيها أن طالب لم يبين وجه اختصاصه بالأرض موضوع مطلب التحفيظ بل الأدهى من ذلك قامت شواهد كافية على وجه مدخله عن طريق الإرث من أمه التي ورثت في والدها محمد بن المحجوب شريك مورثهم و بالتالي فإن الاستدلال بالملكية الإدارية غير عامل بملف النازلة لثبوت وجده مدخل طالب التحفيظ و الذي كشفته الملكية و الإراثة المدلى بهما من طرفهم ملتمسين الحكم بصحة التعرض المقدم من طرفهم.
و بناء على المستنتجات الكتابية للسيدة وكيلة الملك الرامية إلى البت في التعرض طبقا للقانون.
و بناء على إدراج القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 18/10/2016 تخلف دفاعا الطرفين (طالب التحفيظ و المتعرضين) رغم الإعلام فتقرر جعل القضية في المداولة لجلسة 22/11/2016 للنطق بالحكم طبقا للقانون .
و بعد المداولة طبقا للقانون.
المحكمة
حيث إنه حسب مطلب التحفيظ المودع بالوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بالنواصر المسجل بها تحت عدد 2604/63 تقدم المسمى …. بطلب إلى المحافظ لدى الوكالة الوطنية للمحافظة على الأملاك العقارية النواصر الرامي إلى تحفيظ الملك المسمى فدان السدرة الكائن بالعنوان المذكور أعلاه مستندا في ذلك على شهادة بالملك و الذي نشرت خلاصته بالجريدة الرسمية عدد 853 بتاريخ 16 ماي 2015 .
حيث إنه وقع تعرض من طرف المسمين …. ، ….. ، …. ، …. و .. . بتاريخ 15 شتنبر 2011 كناش 3/63 عدد 1221 مطالبين بحقوق في الملك موضوع مطلب التحفيظ المذكور أعلاه مستندين في ذلك على نسخة لرسم ملكية و إراثات و وصية.
حيث أحيل ملف التحفيظ من طرف المحافظ لدى الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية المذكورة أعلاه على هذه المحكمة للبت في التعرض المذكور أعلاه.
حيث أحيل الملف على النيابة العامة فأدلت بمستنتجاتها الكتابية الرامية إلى البت في التعرض طبقا للقانون.
من حيث التعرض المقدم من طرف المتعرضين:
حيث أسس المتعرضون تعرضهم على أساس المطالبة بحقوق مشاعة آلت إليهم عن طريق الإرث و الوصية مستندين في ذلك على الوثائق المذكورة أعلاه.
حيث دفع طالب التحفيظ بأن رسم الملكية المستدل به من طرف المتعرضين لا يشير إلى الأرض موضوع مطلب التحفيظ و يرجع تاريخها سنة 1949 في اسم ….. ، ….. ، …… . و …….. وان ملكيته حجة رسمية و مستوفية لشروط الملك و لا يطعن فيها إلا بالزور و انه يحوز العقار موضوع مطلب التحفيظ عكس المتعرضين و أن ملكيته ترحج على ملكية المتعرضين .
حيث دفع المتعرضون بأن مطلب التحفيظ يهم نفس أرض هدى التي يملكون فيها من القعدد الأعلى و أن طالب التحفيظ شريك عن طريق الارث فيما آل إليه من والدته من مورثها الأصلي شريك مورثهم (مورث المتعرضين) و هي ملك مشاع بين مجموع الملاك و لم تخضع لأية قسمة بتية و أن الأصل هو الشياع و أن هذا الأخير لا يزال إلا بالقسمة و أن إقامة طالب التحفيظ لشهادة إدارية بالملك لا يقوم حجة صحيحة متمنا و سندا على وجود بتية و نهائية.
حيث إن الثابت من الصورة المطابقة للأصل لنسخة رسم الملكية المضمن أصلها بعدد 515 صحيفة 346 كناش الأملاك رقم 17 و تاريخ 19 مارس 1949 توثيق المحكمة الابتدائية ببرشيد أن شهودها يشدون بأن …… و …… و شقيقه …. و أخاهما للام …. النسب لهم و بيدهم و على ملكهم و تحت حوزهم و تصرفهم ثلاث بقع من الأرض بمزارع الحلالفة ، الخدارة من بينها أرض هدى مساحتها خمسة و ستون (65) هكتارا تقريبا حسب حدودها المفصلة بالملكية المذكورة يتصرفون فيها بنسبة النصف للمسمى . … وحده و النصف الآخر للمسمين …. و أخويه المذكورين تصرف المالك في ملكه و ذي المال الصحيح في ماله و ينسبونهن لأنفسهم و الناس إليهم كذلك مدة مديدة و سنين عديدة تزيد عن عشرة (10) أعوام سلفت عن تاريخه متصلة به من غير علم منازع نازعهم فيهن و لا معارض عارضهم من اجلهن المدة المذكورة و لا يعلمونهن خرجن عن ملكهم بناقل شرعي كلا أو بعضا إلى الآن و حتى الآن و الحال أن الثابت من الصورة المطابقة للأصل لرسم الإراثة المضمن بعدد 387 صحيفة 161 كناش رقم 269 و تاريخ 23 شتنبر 1960 توثيق الدار البيضاء المضاف للملف أن المسمى …. قد توفي عن ورثه و هم زوجته .
. و بنته من غيرها …. و شقيقيه …. و …. كما أن الثابت من الصورة المطابقة للأصل لرسم الإراثة المضمن بعدد 959 كناش رقم 269 و تاريخ 11 أكتوبر 1960 المضاف للملف أن المسماة …. ……… قد توفيت عن ورثها و هم زوجها ….. و بنتها من غيره . … و عصبها ولدي عمها . .. و . …… و الموصى لهم بالثلث أبناء بنتها .. و هم … و … و … و … حسب رسم الوصية المضمن بعدد 407 صحيفة 498 كناش 03 رقم 16 و تاريخ 13 مارس 1982 توثيق المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء درب السلطان الفداء كما أن الثابت من الصورة المطابقة للأصل لنسخة رسم الإراثة المضمن بعدد 1333 كناش رقم 04 و تاريخ 16 أبريل 1987 توثيق المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء المضافة للملف أن المسمى ….. قد توفي عن ورثها و هم زوجته . . المدعوة . و ولده منها . . كما أن الثابت من الصورة المطابقة للأصل لرسم الإراثة المضمن بعدد 204 صحيفة 311 كناش رقم 21 و تاريخ 03 يناير 1972 توثيق المحكمة الابتدائية ببرشيد المضافة للملف أن المسمى . المدعو …. قد توفي عن ورثها و هم زوجته ….. و بنته … و أولاد شقيقه . و هم . و . و الموصى له بالثلث و لد بنته . المسمى .. و الحال أن طالب التحفيظ لم ينازع في كون والدته تنحدر من مورثها الأصلي …. شريك المورثين الأصليين للمتعرضين في القطع الأرضية المذكورة برسم الملكية أعلاه و من ضمنها أرض هدى و التي يشكل مطلب التحفيظ أعلاه جزءا منها هذا فضلا على أنه لا يمكن الاحتجاج بالحيازة بين الشركاء و ورثتهم بقوة المادة 255 من الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية مما يبقى معه الأصل هو الشياع الذي لا يزال إلا بالقسمة و أن من ادعى الخروج من حالة الشياع عليه أن يثبت ذلك بحجة صحيحة متنا و سندا فإن الثابت من الشهادة الإدارية بالملك الصادرة عن قائد قيادة أولاد صالح المستدل بها من طرف طالب التحفيظ أنها فضلا على أنها صادرة عن جهة غير مختصة بتسليمها فإنها لا تتوفر على شروط الملك الخمس و التي لا قيام لها إلا بتوفرها جميعها لقول الشيخ خليل : " و صحة الملك بالتصرف و عدم منازع و حوز طال كعشرة أشهر و أنها لم تخرج عن ملكه في علمهم" و لقول الزقاق في اللامية :
" يد نسبة طول كعشرة أشهر **** و فعل بلا خصم به الملك يجتلى "
" و هل عدم التفويت في علمهم كما **** ل أم صحة للحي للميت ذا جعلا"
و هذا ما أكده فقهاء المالكية من شراح التحفة و ما كرسه العمل القضائي من خلال ما صدر عن المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) من قرارات في نفس الموضوع نذكر منها القرار عدد 250 الصادر بتاريخ 27 ماي 1970 المنشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 22 و الحال أن الشهادة المذكورة غير مؤرخة و لا تتضمن أية إشارة إلى مدة الحيازة المعتبرة شرعا و عدم المنازع طوال المدة المذكورة بيد أن الملكية المعتبرة شرعا هي المشتملة على كافة شروط الملك الخمس مما تكون معه الحجة المذكورة ناقصة عن درجة الاعتبار و يتعين بالتالي إسقاطها و هذا ما أكده المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) من خلال ما صدر عنه من قرارات في نفس الموضوع نذكر منها القرارات عدد 632 الصادر بتاريخ 15 ماي 1990 في الملف الشرعي عدد 6747/89 المنشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى في مادة الأحوال الشخصية الجزء الثاني من 1983 إلى 1995 و عدد 1643 الصادر بتاريخ 11 مارس 1998 في الملف المدني عدد 3650/92 و عدد 1909 الصادر بتاريخ 09 ماي 2000 في الملف المدني عدد 297/01/01/2000 المنشورين بكتاب قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ العقاري من سنة 1991 إلى سنة 2002 لمؤلفه عبد العزيز توفيق .
حيث إنه استنادا لما ذكر أعلاه و أمام إسقاط حجة طالب التحفيظ و إثبات المتعرضين ملكيتهم للجزء المشاع المتعرض عليه في الأرض موضوع مطلب التحفيظ أعلاه يكون تعرضهم قد ارتكز على أساس سليم و يتعين بالتالي التصريح بصحته .
من حيث الصائر :
حيث إن خاسر الدعوى يتحمل صائرها بقوة الفصل 124 من قانون المسطرة المدنية.
و تطبيقا للفصول 01 ، 03 ، 09 ، 18 ، 31 ، 32 ، 37 إلى 40 ، 45 ، 47 ، 50 و 124 من قانون المسطرة المدنية و مقتضيات الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية و الظهير الشريف رقم 1.11.177 الصادر بتاريخ 25 ذي الحجة 1432 (22 نونبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 14.07 المغير و المتمم بمقتضاه الظهير الشريف الصادر بتاريخ 09 رمضان 1331 (12 غشت 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري.
لهذه الأسباب
حكمت المحكمة بجلستها العلنية و هي تبت في القضايا العقارية ابتدائيا بمثابة حضوري.
بصحة التعرض المقدم من طرف المتعرضين …. أصالة عن نفسه و نيابة عن … ، … ، … و …. المقيد بتاريخ 15 شتنبر 2011 كناش 3/63 عدد 1221 على مطلب التحفيظ عدد 2698/63 و تحميل طالب التحفيظ الصائر وبإرجاع الملف إلى المحافظ على الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية النواصر لاتخاذ المتعين بعد انصرام أجل الاستئناف .
بهذا صدر في اليوم و الشهر و السنة أعلاه.
و كانت المحكمة تتركب من:
السيد : رئيسا و مقررا
السيد : عضوا
السيد : عضوا
السيد : كاتب الضبط